¿Qué es la FCPA y cómo puede afectar a las empresas españolas?

julio 8, 2016

Aunque resulta una materia relativamente novedosa en nuestro ordenamiento y en nuestra cultura empresarial, existen países con práctica consolidada en legislación anticorrupción. En Estados Unidos, y tras una serie de escándalos de corrupción cómo el conocido caso Watergate, que revelo que los sobornos eran una práctica habitual en el sector empresarial e hicieron patente la necesidad de crear normativa sólida que impusiese a las empresas obligaciones anticorrupción, en 1977 se aprueba la Ley Contra Prácticas Corruptas en el Extranjero  (Foreign Corrupt Practices Act , FCPA por sus siglas en inglés) que contiene dos tipos de provisiones:

  • Una parte relativa a obligaciones de transparencia contable;
  • Y otra que castiga el soborno internacional, imponiendo importantes sanciones en caso de incumplimiento.

En 2008, la compañía Siemens AG fue sancionada con una multa de 450 millones de dólares por pago de sobornos en diferentes países dónde opera.

La FCPA cuenta con una vocación de jurisdicción amplia, debiendo ser tenida en cuenta por todas las empresas y particulares que operen en el ámbito internacional y que concretamente operen en territorios de Estados Unidos o tengan vinculación de algún tipo con estos (puede incluir el uso de empresas subsidiarias, agentes, operaciones financieras a través de bancos americanos, incluso la mera escala en territorio norteamericano con objeto de realizar un soborno en otro país,  entre otros).

Para esta norma, la prevención de actividades criminales en la empresa empieza por el establecimiento de códigos éticos y programas de cumplimiento normativo.

Así mismo, la Sentencing Comission de Estados Unidos ha establecido mediante las conocidas US Sentencing Guidelines   los siete elementos básicos con los que ha de contar un programa efectivo de ética y cumplimiento, estos elementos son los siguientes:

1. Establecimiento de políticas, procedimientos y controles para prevenir y detectar conductas de fraude o soborno:

Estas políticas y protocolos han de ser realizadas con el objetivo de disminuir efectivamente el riesgo de que se produzcan estas conductas.

2. Tone at the top:

Los órganos de gobierno y los distintos responsables deben estar implicados en el cumplimiento de los programas éticos y políticas que se establezcan, conociendo su contenido y funcionamiento,  y ejercerán una labor de supervisión con el objetivo de garantizar su eficacia. Así mismo, uno o más individuos deben tener asignada la responsabilidad de control de cumplimiento, teniendo acceso directo a los órganos directivos para informarles sobre su desarrollo, incidencias o posibles incumplimientos.

3. Due diligence sobre el personal:

La organización debe tomar medidas razonables para asegurar que tanto personal con autoridad como empleados no tienen antecedentes criminales relacionados con fraude y soborno, debiendo establecer procedimientos de contratación que incluyan la comprobación de estos aspectos.

4. Formación y difusión:

El código de conducta, políticas y procedimientos del programa han de ser  ampliamente difundidos y los empleados deben recibir formación sobre su cumplimiento y objetivos. Esta formación se debe exigir para todos los empleados, incluyendo órganos de gobierno, directivos y, en su caso, terceros vinculados a la organización (agentes, proveedores, etc).

5. Monitoreo y canal de denuncia:

La organización debe asegurar el cumplimiento de los programas, códigos y protocolos establecidos mediante la monitorización y auditorías periódicas, evaluación de su eficacia, y establecimiento de canales de denuncia a disposición de los empleados para poner de manifiesto posibles incumplimientos.

6. Incentivos y sistema disciplinario:

El programa de cumplimiento y ética de la organización debe ser promovido y reforzado de forma consistente en toda la organización a través de incentivos adecuados para su desempeño satisfactorio, y con medidas disciplinarias apropiadas en caso de su incumplimiento.

7. Acciones correctivas:

Cuando se detecten incumplimientos o la comisión de alguna conducta criminal, la organización debe tomar medidas razonables para dar una respuesta adecuada y para evitar que vuelva a suceder, y, si fuese necesario, efectuar las modificaciones necesarias en el programa de cumplimiento y código ético.

El cumplimiento de estos 7 elementos permitira reducir significativamente la sanción o incluso exonerar a la organización.

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