Consumo de Cannabis durante el “Estado de Alarma”

marzo 25, 2020

Tras la publicación del Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el “Estado de Alarma” en todo el territorio nacional, y sus correspondientes limitaciones a determinados derechos (a la libre circulación, a la libertad de empresa, etc.), nos estamos encontrando con algunas consultas en relación con los delitos contra la salud pública por posesión de “drogas blandas” (cannabis o hachís) en la vía pública, sobre todo en la ciudad de Barcelona.

Como es sabido, la aparición de los llamados clubs o asociaciones cannábicas creó una nueva realidad social en nuestro país para los consumidores de estas sustancias que no causan grave daño a la salud, ofreciéndoles la oportunidad de apartarse del mercado negro tradicional y, mediante el “autoconsumo compartido”, conseguir cannabis, hachís y sus derivados. Aunque el objeto social de estos clubes o asociaciones no sea ilícito y quede amparado por nuestra Constitución, estas entidades deben hacer constantes equilibrios dentro del ordenamiento jurídico para poder continuar con su actividad -muchas veces sin ningún control- dentro de la legalidad. Sin embargo, y aunque la posibilidad de desplazarse para acudir al centro de trabajo da cabida a todo tipo de interpretaciones, a partir del confinamiento establecido por el Estado de Alarma la afluencia a este tipo de clubs o asociaciones debería verse vedada en buena lógica interpretativa; es decir, los clubs deberían permanecer cerrados al público, lo que provoca que sus socios o afiliados, consumidores en general de estas sustancias, hayan tenido que volver al mercado negro para proveerse de su dosis de estupefacientes. Las consecuencias son fácilmente imaginables: básicamente, el aumento de denuncias por consumo en vía pública y tráfico de drogas.

Los delitos contra la salud pública relacionados con este tipo de sustancias están contemplados en los artículos 368 a 378 del Código Penal, que protegen la salud publica de los efectos nocivos de las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

El delito básico de tráfico de drogas. Art. 368 Código Penal

 Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

El código penal tipifica explícitamente la acción de cultivar y, por ende, los actos de siembra, plantación y recolección de elementos a partir de los cuales se puedan obtener drogas o sustancias psicotrópicas y estupefacientes; así también, tienen reproche los procedimientos de elaboración que permitan obtener drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las plantas naturales, como por ejemplo el hachís y sus derivados (Rosin, Charas, Budder, Bho, Shatter, etc.). Por supuesto, se incluyen en el delito los actos de tráfico -en sus distintas modalidades- o aquellos que, de cualquier modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de las sustancias tóxicas.

El elemento común (de obligada presencia) en todas esas actividades legalmente prohibidas, como es sabido, es subjetivo, y consiste en el favorecimiento del consumo ilegal, toda vez que el consumo en sí (autoconsumo, consumo compartido) no es delictivo. El problema que acecha ahora con el confinamiento tiene que ver precisamente con la modalidad de consumo compartido, pero exclusivamente en su vertiente de “consumo grupal”, dadas las prohibiciones de reunión y desplazamiento que conlleva implícita o explícitamente el Real Decreto. En absoluto, debería afectar al concepto de “Consumo compartido” en sí, esto es, al propio hecho de compartir una cosecha o su fruto. En este caso, el problema surgiría entonces en el hecho de la distribución de la sustancia. Si la facilitación del cannabis en los clubs ya ha superado -en parte- los problemas de su asimilación al “tráfico ilegal”, su distribución fuera de esos canales acotados plantea serias dudas de admisibilidad dadas las dificultades de acreditación de su “origen compartido” y, por tanto, legal.

Adicionalmente, otro de los clásicos problemas en la materia se plantea ante la inexistencia en la regulación penal de una definición o listado de lo que se debe entender por “droga toxica, estupefaciente o psicotrópica”, tradicionalmente superado por remisión a las listas contenidas en las normas internas administrativo-sanitarias y a las normas internacionales. No nos detendremos ahora en este extremo. Por cannabis, se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

En cualquier caso, conviene saber que hay unas dosis medias de consumo diario como elemento diferenciador de la conducta típica y antijurídica, del autoconsumo legal. El Instituto Nacional de Toxicología sostiene que un consumidor habitual suele adquirir para si mismo la cantidad necesaria para cinco días, que en caso de la marihuana oscilaría entre los 100 gr. de sustancia, por 25 gr. para el hachís.

Penalidad de las conductas relacionadas con el cultivo, tráfico o consumo de cannabis

La penalidad prevista en el Código Penal para las conductas de cultivo, tráfico o favorecimiento del consumo ilegal de cannabis y sus derivados comprende las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada (siempre de manera conjunta), por ser considerada una droga que no causa grave daño a la salud.

En el segundo párrafo del artículo 368 CP encontramos el subtipo atenuado, donde se faculta a los jueces y tribunales para imponer penas inferiores en grado para casos en que la cantidad que posea el autor del delito no supere las llamadas dosis mínimas psicoactivas, y atención a las circunstancias personales del autor del delito.

Subtipo agravado

El artículo 369 del Código Penal establece una lista con diferentes circunstancias que, en caso de concurrir en la comisión de los hechos referidos en el artículo 368 CP, supondrían penas superiores en grado (circunstancias personales del autor; pertenencia a una organización; realización de la conducta en un establecimiento abierto al público; las condiciones del destinatario; cantidad es de notoria importancia; adulteración de la sustancia para incrementar el daño a la salud; lugar de destino de la sustancia y uso de violencia o armas para cometer el hecho).

A tenor de lo expuesto, queda claro que determinadas conductas relacionadas con el cannabis que en un contexto de normalidad quedarían amparadas por la legalidad, pueden propiciar situaciones de riesgo que lleguen a considerarse delictivas y suponer penas de prisión y multa elevadas en la situación que estamos viviendo en estos momentos.

No dude en contactar a nuestro equipo de abogados ante situaciones imprevistas o dudas de legalidad que puedan surgirle. Trataremos de atenderlas con la mayor celeridad y agilidad posible. Desde el equipo de Garberí Penal seguiremos informando de las posibles infracciones penales y otras cuestiones de interés que surjan en estos días insólitos llenos de incertidumbre.

 

El equipo de Garberí Penal.

 

8 facetas del abogado penalista

julio 3, 2018

Como ya expuse recientemente en este post, el rol del abogado penalista en estos tiempos ha variado de forma considerable, si bien existe un desconocimiento generalizado de las funciones que puede llegar a desarrollar, más allá de la conocida defensa ante los tribunales de personas que hayan cometido -presuntamente- un crimen.

A continuación se exponen 8 supuestos en los que la intervención del abogado penalista es crucial o puede serlo, en función también de su especialidad o especialización. Como se verá, las funciones pueden tener naturaleza preventiva, identificativa o reactiva.

EL ABOGADO PENALISTA PROCESAL (DEFENSOR O ACUSADOR)

El abogado penalista es el profesional cuya actuación exige la ley para garantizar un efectivo despliegue del derecho a defenderse que toda persona ostenta ante la acusación de cualquier delito en un proceso penal. No cabe la autodefensa (sin abogado) de una persona investigada o acusada, entre otras cosas porque es necesario el conocimiento del Derecho Penal y procesal penal para evitar situaciones de indefensión, material y/o formal. La intervención del abogado penalista es considerada la garantía para obtener un juicio justo, toda vez que las pruebas de descargo son traídas al proceso tradicionalmente por el abogado defensor.

Esta clásica faceta del abogado penalista, comprende desde la asistencia a la persona investigada en su primer llamamiento policial o judicial hasta el juicio, y posteriores recursos. Aquí, pueden distinguirse como supuestos de intervención del abogado penalista:

1.- Asistencia en comisaría:

Se produzca en caso de detención o de citación, la primera declaración es crucial. El abogado penalista asesorará al cliente sobre cuál es la mejor opción entre prestar declaración o ejercer su derecho a guardar silencio, pues aunque desde el 1 de noviembre de 2015 el abogado puede entrevistarse reservadamente con el detenido previamente a la declaración (art.520.6.d) L.E.Crim.), no existe en la práctica un acceso a toda la información contenida en el atestado, toda vez que el artículo 520.2.d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que traspone la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, recoge que el detenido tendrá derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, afirmación cuyo contenido es difuso y tampoco vino a aclarar la STC 13/2017, de 30 de enero de 2017.

2.- Asistencia en dependencias judiciales:

Se produzca como consecuencia de una detención anterior o bien por llamamiento judicial, tras denuncia o querella, el abogado penalista asesorará al cliente en su declaración ante el Juez, ahora sí, habiendo tenido acceso al expediente judicial y a los indicios de delito que pesen contra la persona investigada, además de contar con sus propios argumentos y pruebas de descargo, recomendando así la mejor estrategia argumental.

3.- Defensor en el proceso:

El proceso penal tiene en toda su extensión diversas fases: investigación, intermedia y, eventualmente, el juicio oral (sin perjuicio del sistema de recursos). El abogado penalista es el profesional que intervendrá en todas ellas tratando de hacer valer los argumentos defensivos y las pruebas de descargo.

4.- Interposición de denuncias:

Analógicamente, toda persona agraviada o víctima de un delito tiene derecho a interponer una denuncia ante las autoridades policiales o judiciales y a ejercer la acusación particular en el proceso que se derive del delito, en búsqueda de la restitución o reparación de sus derechos, incluyendo la indemnización a que hubiere lugar por razón del delito soportado. En este sentido, la intervención del abogado penalista será análoga a la del defensor pero tratando de hacer valer, precisamente, los argumentos y pruebas de cargo, en búsqueda de la mayor satisfacción del derecho lesionado de su cliente. Se incluyen aquí, además de la asistencia en comisaría y juzgado, la redacción de denuncias o querellas y la recopilación de pruebas (periciales, por ejemplo).

EL ABOGADO PENALISTA-ASESOR PRIVADO

Sucede en los últimos tiempos, que la figura del abogado penalista adquiere un rol cada vez más importante como asesor privado, tanto de personas físicas como jurídicas; en este último caso, a raíz del nacimiento de su propia responsabilidad penal.

5.- Prevención de delitos de “cuello blanco”:

Las personas físicas recaban normalmente los servicios del penalista a través de otros asesores como economistas, fiscalistas o gestores patrimoniales a la hora de realizar determinadas operaciones privadas (inversiones patrimoniales, movimientos de capital, constitución de instrumentos fiduciarios, sucesiones) que pueden constituir en circunstancias concretas figuras delictivas (alzamiento de bienes, blanqueo de capitales, evasión fiscal). En estos últimos supuestos, es clara también la tendencia a contar con el asesoramiento del abogado penalista de los despachos especializados en materia fiscal y asesoramiento patrimonial.

6.- Prevención de delitos económicos:

Pero son las empresas y organizaciones las que han resultado más proactivas, comenzando a dotar a sus Consejos con expertos penalistas. El auge del Derecho Penal Económico y la existencia de figuras delictivas societarias (adopción de acuerdos abusivos, quebranto de derechos de los socios), sin duda, así como el nacimiento de la responsabilidad penal de las corporaciones, tienen la culpa. Así, al momento de redactar un contrato con proveedores, al tomarse una decisión estratégica en el seno de una corporación o de adoptar una política fiscal concreta, por poner algunos ejemplos, el abogado penalista es el mejor preparado para dictaminar que ésta o aquélla conducta son susceptibles de constituir alguna figura delictiva; máxime, con la progresiva tipificación de nuevos delitos al compás de la evolución de nuevas formas de criminalidad (delitos informáticos o del ciberespacio, nuevas modalidades de estafa, delitos relacionados con los negocios).

EL ABOGADO PENALISTA-ANALISTA (DUE DILIGENCE-RIESGOS PENALES)

La mencionada responsabilidad penal de las personas jurídicas y la creciente importancia de los Programas de Compliance ha hecho saltar las alarmas en el mundo empresarial. Y no es que aquélla haya supuesto el nacimiento de nuevos delitos, sino que ahora las organizaciones responderán por falta de prevención (entendida como defecto de organización) en la comisión de delitos por parte de otros.

7.- Prevención de riesgos en transacciones, absorciones y fusiones:

Ello ha propiciado el auge de la diligencia debida (Due Diligence) no sólo respecto del personal de la empresa, sino también para con terceros, entendidos como socios de negocio, proveedores, autónomos o empresas subcontratadas e incluso clientes. Operaciones como las fusiones o absorciones requieren analizar el historial de la empresa absorbida, pero también las simples colaboraciones entre marcas o las prestaciones de servicios. El abogado penalista aportará en los procesos de Due Diligence su visión del riesgo penal para el caso de que pueda transmitirse.

8.- Prevención de riesgos penales:

Ante el creciente interés de las organizaciones por adoptar -y mostrar- una cultura ética en la forma de hacer los negocios, cimentada en el cumplimiento normativo, la inclusión de los riesgos penales entre aquellos que valorar ha otorgado un papel preponderante al abogado penalista, que normalmente ha ampliado sus conocimientos en materias como el Buen Gobierno, la Gestión del Riesgo y el Compliance. Aquí, lógicamente, su papel se centrará en la evaluación, análisis y valoración de los procesos corporativos conforme a los tipos penales exigibles a la persona jurídica.

Alex Garberí Mascaró es Fundador y Director del Área Penal & Compliance de Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.