Consumo de Cannabis durante el “Estado de Alarma”

marzo 25, 2020

Tras la publicación del Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el “Estado de Alarma” en todo el territorio nacional, y sus correspondientes limitaciones a determinados derechos (a la libre circulación, a la libertad de empresa, etc.), nos estamos encontrando con algunas consultas en relación con los delitos contra la salud pública por posesión de “drogas blandas” (cannabis o hachís) en la vía pública, sobre todo en la ciudad de Barcelona.

Como es sabido, la aparición de los llamados clubs o asociaciones cannábicas creó una nueva realidad social en nuestro país para los consumidores de estas sustancias que no causan grave daño a la salud, ofreciéndoles la oportunidad de apartarse del mercado negro tradicional y, mediante el “autoconsumo compartido”, conseguir cannabis, hachís y sus derivados. Aunque el objeto social de estos clubes o asociaciones no sea ilícito y quede amparado por nuestra Constitución, estas entidades deben hacer constantes equilibrios dentro del ordenamiento jurídico para poder continuar con su actividad -muchas veces sin ningún control- dentro de la legalidad. Sin embargo, y aunque la posibilidad de desplazarse para acudir al centro de trabajo da cabida a todo tipo de interpretaciones, a partir del confinamiento establecido por el Estado de Alarma la afluencia a este tipo de clubs o asociaciones debería verse vedada en buena lógica interpretativa; es decir, los clubs deberían permanecer cerrados al público, lo que provoca que sus socios o afiliados, consumidores en general de estas sustancias, hayan tenido que volver al mercado negro para proveerse de su dosis de estupefacientes. Las consecuencias son fácilmente imaginables: básicamente, el aumento de denuncias por consumo en vía pública y tráfico de drogas.

Los delitos contra la salud pública relacionados con este tipo de sustancias están contemplados en los artículos 368 a 378 del Código Penal, que protegen la salud publica de los efectos nocivos de las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

El delito básico de tráfico de drogas. Art. 368 Código Penal

 Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

El código penal tipifica explícitamente la acción de cultivar y, por ende, los actos de siembra, plantación y recolección de elementos a partir de los cuales se puedan obtener drogas o sustancias psicotrópicas y estupefacientes; así también, tienen reproche los procedimientos de elaboración que permitan obtener drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las plantas naturales, como por ejemplo el hachís y sus derivados (Rosin, Charas, Budder, Bho, Shatter, etc.). Por supuesto, se incluyen en el delito los actos de tráfico -en sus distintas modalidades- o aquellos que, de cualquier modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de las sustancias tóxicas.

El elemento común (de obligada presencia) en todas esas actividades legalmente prohibidas, como es sabido, es subjetivo, y consiste en el favorecimiento del consumo ilegal, toda vez que el consumo en sí (autoconsumo, consumo compartido) no es delictivo. El problema que acecha ahora con el confinamiento tiene que ver precisamente con la modalidad de consumo compartido, pero exclusivamente en su vertiente de “consumo grupal”, dadas las prohibiciones de reunión y desplazamiento que conlleva implícita o explícitamente el Real Decreto. En absoluto, debería afectar al concepto de “Consumo compartido” en sí, esto es, al propio hecho de compartir una cosecha o su fruto. En este caso, el problema surgiría entonces en el hecho de la distribución de la sustancia. Si la facilitación del cannabis en los clubs ya ha superado -en parte- los problemas de su asimilación al “tráfico ilegal”, su distribución fuera de esos canales acotados plantea serias dudas de admisibilidad dadas las dificultades de acreditación de su “origen compartido” y, por tanto, legal.

Adicionalmente, otro de los clásicos problemas en la materia se plantea ante la inexistencia en la regulación penal de una definición o listado de lo que se debe entender por “droga toxica, estupefaciente o psicotrópica”, tradicionalmente superado por remisión a las listas contenidas en las normas internas administrativo-sanitarias y a las normas internacionales. No nos detendremos ahora en este extremo. Por cannabis, se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

En cualquier caso, conviene saber que hay unas dosis medias de consumo diario como elemento diferenciador de la conducta típica y antijurídica, del autoconsumo legal. El Instituto Nacional de Toxicología sostiene que un consumidor habitual suele adquirir para si mismo la cantidad necesaria para cinco días, que en caso de la marihuana oscilaría entre los 100 gr. de sustancia, por 25 gr. para el hachís.

Penalidad de las conductas relacionadas con el cultivo, tráfico o consumo de cannabis

La penalidad prevista en el Código Penal para las conductas de cultivo, tráfico o favorecimiento del consumo ilegal de cannabis y sus derivados comprende las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada (siempre de manera conjunta), por ser considerada una droga que no causa grave daño a la salud.

En el segundo párrafo del artículo 368 CP encontramos el subtipo atenuado, donde se faculta a los jueces y tribunales para imponer penas inferiores en grado para casos en que la cantidad que posea el autor del delito no supere las llamadas dosis mínimas psicoactivas, y atención a las circunstancias personales del autor del delito.

Subtipo agravado

El artículo 369 del Código Penal establece una lista con diferentes circunstancias que, en caso de concurrir en la comisión de los hechos referidos en el artículo 368 CP, supondrían penas superiores en grado (circunstancias personales del autor; pertenencia a una organización; realización de la conducta en un establecimiento abierto al público; las condiciones del destinatario; cantidad es de notoria importancia; adulteración de la sustancia para incrementar el daño a la salud; lugar de destino de la sustancia y uso de violencia o armas para cometer el hecho).

A tenor de lo expuesto, queda claro que determinadas conductas relacionadas con el cannabis que en un contexto de normalidad quedarían amparadas por la legalidad, pueden propiciar situaciones de riesgo que lleguen a considerarse delictivas y suponer penas de prisión y multa elevadas en la situación que estamos viviendo en estos momentos.

No dude en contactar a nuestro equipo de abogados ante situaciones imprevistas o dudas de legalidad que puedan surgirle. Trataremos de atenderlas con la mayor celeridad y agilidad posible. Desde el equipo de Garberí Penal seguiremos informando de las posibles infracciones penales y otras cuestiones de interés que surjan en estos días insólitos llenos de incertidumbre.

 

El equipo de Garberí Penal.

 

¿Qué pasa si no cumplo con las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma por el COVID-19?

marzo 18, 2020

La extensión de un nuevo virus llamado COVID-19 o Coronavirus a todo el mundo y su consideración de Pandemia, el 11 de marzo, por la OMS (Organización Mundial de la Salud), han provocado que el pasado domingo, 14 de marzo de 2020, sea una de aquellas fechas que pasará a la historia y formará parte de los libros de texto de generaciones venideras en España; el día en que se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el “Estado de Alarma” para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Coronavirus.

 

Base legal de las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma

El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad.

En este contexto, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas -plasmadas en el RD 463/20 para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Nos interesa detenernos en este artículo, en la afectación que suponen algunas de esas medidas en el ámbito de la libertad de circulación –deambulación– de las personas, como manifestación del derecho a la libertad recogido en el artículo 17 de la Constitución Española. Aunque no es el único derecho constitucional restringido, puesto que las limitaciones afectan también, dicho sea de paso, a la libertad de empresa, libertad de culto (asistencia a centros de culto, en puridad), derecho a la educación, etc., insistimos, nos detendremos en la libertad circulatoria por ahora por ser cuestión de mayor interés en la ciudadanía en estos momentos, sobre todo visto el seguimiento desigual que la “recomendación” de confinamiento está teniendo en nuestro país.

Según el artículo 7 del RD 463/20 (“Limitación de la libertad de circulación de las personas”), durante el estado de alarma las personas solamente podrán circular por la vía pública para la realización de determinadas actividades consideradas esenciales o de primera necesidad (adquisición de alimentos o fármacos, asistencia a centros sanitarios, etc.) que pueden ser consultadas aquí, siendo posible la restricción de la circulación de vehículos y el cierre de carreteras de ser necesario.

Debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 del RD 463/20, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de la CCAA y Corporaciones Locales, bajo las exclusivas órdenes del Ministro del Interior durante la crisis, podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos, necesarias para confirmar y, en su caso, impedir, el incumplimiento de las restricciones de las actividades conforme a lo previsto en la norma, imponiendo a la ciudadanía el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Se prevé, además, por cuestiones de eficacia, que las autoridades puedan requerir la actuación de las Fuerzas Armadas según lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

Con arreglo a lo anterior, debe considerarse por la población que el incumplimiento de estas restricciones (todas ellas, no sólo la circulatoria) o a las órdenes de las autoridades competentes, podrá ser sancionado, como habilita el artículo 10 de la LO 4/1981, de 1 de junio, antes citada.

Así, incumplir el confinamiento -dicho sea, en palabras sencillas y de forma resumida-, puede comportar sanciones que oscilan entre los 100 y los 600.000 euros, sin perjuicio de la posible comisión de delitos previstos en el Código Penal en casos de resistencia o desobediencia grave a las autoridades. Y cuando el Código Penal entra en juego, las penas de prisión asoman.

 

Sanciones por el incumplimiento de las medidas de confinamiento

Así, dentro del Título XXII sobre los Delitos contra el orden público, concretamente, en el Capitulo II, de los Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, se regula en el artículo 556 la desobediencia grave a la autoridad cuya sanción comprende la prisión de tres meses hasta un año y la multa de seis a dieciocho meses, según la gravedad de la infracción. Recordemos que dicho precepto castiga a quienes, sin incurrir en la conducta más grave de “atentado” prevista en el artículo 550 CP  se resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las fuerzas y cuerpos de seguridad, añadiendo la pena de multa de 1 a 3 meses, también, para los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.

Podemos distinguir, entonces, tres conductas tipificadas como delito:

 

La resistencia a la autoridad o a sus agentes:

Entendida siempre como una resistencia grave (si fuese leve, quedaría como infracción administrativa), que puede ser activa o pasiva, pero no incluir nunca el acometimiento, la agresión, la violencia o la intimidación, que elevarían la categoría delictiva al atentado.

Estas cuestiones deberán ser valoradas siempre por los tribunales, sin que quepa confundir la resistencia con la desobediencia, en la que no existe rastro de contacto físico con los agentes o fuerzas de seguridad del estado.

 

La desobediencia grave a la autoridad, a sus agentes o al personal de seguridad privada cooperador.

La desobediencia debe ser también grave en todos los casos. El Tribunal Supremo lo entiende como un delito circunstancial que exige dolo o voluntad manifiesta de no acatar y cumplir con las ordenes de la autoridad competente, del mismo modo que la oposición directa, persistente y reiterada de las ordenes que se den por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado. Por lo tanto, debe ser clara la negativa a cumplir el mandato de los agentes para demostrar que se trata de un delito de desobediencia.

 

Falta de respeto y consideración debida a la autoridad.

El Código Penal tipifica esta conducta como un delito leve, las faltas de respeto y consideración debida a la autoridad, cuando estén ejerciendo sus funciones, con la pena de multa de uno a tres meses.

Finalmente, estos días difíciles por los que atravesamos pueden provocar situaciones de tensión entre la población y las autoridades, propiciadas, en ocasiones, por el desconocimiento de los límites y mandatos contenidos en el RD 463/20 y el significado del fenómeno del “confinamiento” de tan constante referencia.

Nos encontramos ante una situación excepcional que debe afrontarse con el máximo respeto a los mandatos legales y a los agentes de la autoridad. Entendemos que, además de defender a las personas en situaciones como las descritas, nuestra labor pasa en primer lugar por contribuir al conocimiento e información de la población para una mayor concienciación de nuestras obligaciones legales. De ahí que seguiremos informando siempre que podamos a la vez que defendemos los intereses y derechos de los ciudadanos, con las limitaciones propias de este estado excepcional, pero con el mismo rigor y tenacidad.

Desde Garberí Penal queremos mandar un mensaje de tranquilidad y alentar a todas las personas a que cumplan con el mandato de nuestros Gobiernos de no salir de sus casas si no es estrictamente necesario, y de cumplir con las directrices de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del estado.

 

El equipo de Garberí Penal

¿Por qué fallan los Programas de Compliance?

noviembre 19, 2019

Formación y medición: El Yin y el Yang de un sistema de Compliance eficaz

 

Artículo desarrollado en conjunto entre Garberí Penal y Play Compliance

En marzo de 2018 la Harvard Business School Review publicó el artículo “Por qué fallan los programas de compliance y cómo arreglarlo” en el cual los autores Hui Chen y Eugene Soltes señalaron que desde hace más de 40 años, las empresas en Estados Unidos gastan mucho dinero en sus programas de Compliance pero todavía las fallas éticas en los negocios continúan.

Para ello, Hui Chen, abogada del Departamento de Justicia de los Estados Unidos elaboró un  listado de preguntas para evaluar un programa de compliance:

  • ¿Qué entrenamiento han recibido los empleados que se desempeñan en funciones de control relevantes?
  • ¿La compañía ofreció entrenamiento a medida para empleados de alto riesgo?
  • ¿Se ha ofrecido en un lenguaje y forma apropiados para la audiencia a la que se dirige?
  • ¿La empresa ha medido la efectividad de la formación?

Diseñar e implementar un programa de Compliance es fundamental para mitigar riesgos tanto legales como reputacionales. Pero este programa de Compliance no tiene ningún efecto si los directivos y empleados no lo conocen. Mucho peor, es que no conozcan sus efectos. 

Vayamos a un caso real. Somos una multinacional y nos hemos propuesto abrir una Mesa de Contratación para xx producto. Empieza el proceso de comparativa de proveedores, servicios, atención al cliente, etcétera., lo que nos lleva a analizar la página web de cada uno. 

Por un lado, una empresa, que en adelante llamaremos empresa “A”, tiene una página web donde se publicitan sus productos, datos de contacto y operativa general, entre otros aspectos. Por otro lado, la empresa, que en adelante llamaremos “B”, cuenta con una página web con “cultura de compliance”, es decir, se han creado apartados para añadir, por ejemplo, el organigrama de la empresa, la Política de Distribución de Dividendos, su Código Ético y Política Anticorrupción, y por supuesto, un Canal Ético abierto a trabajadores, proveedores y clientes, con el fin principal de conocer cualquier irregularidad que pueda tener lugar. Maravilloso ¿no? 

Pero vamos un poco más allá. En las redes sociales, esta empresa “B” ha emitido una gacetilla de prensa en el que comunica a la sociedad en general y a los terceros con quienes se vincula en particular, que la totalidad de la plantilla ha participado en una campaña global de formación en valores éticos, anticorrupción y conflictos de interés, generando comentarios positivos y “likes” a gran escala. 

Si queremos que los directivos y empleados de la compañía internalicen los valores y principios y tengan herramientas necesarias para tomar buenas decisiones, adquiere enorme importancia contar con un plan de formación y sensibilización en Compliance a medida de la compañía. 

La experiencia nos lleva al mismo punto de partida: ¿Cómo convencer a los empleados del valor que tiene el Programa de Compliance? ¿Cuál es el elemento diferenciador para que la formación tenga mayor efecto? La respuesta es clara: la formación tiene que ser inductiva y participativa. Práctica y dinámica. Divertida. Educando desde el ejemplo, desde casos reales y cotidianos. 

Pero, ¿cuál es el mejor método para lograrlo? Seguramente el que nos lleve a tener una “experiencia compliance” … y todos los caminos conducen a uno: el desarrollo de una estrategia de formación y sensibilización en los valores y políticas internas de la compañía. A su medida. Teniendo en cuenta el sector de actividad, la cantidad de trabajadores, ubicación geográfica de los mismos, el acceso o no a equipos informáticos. Pero hay más aspectos a tener en cuenta: la formación debe enfocarse en la política de compliance global de la empresa o en riesgos y políticas concretas como antritrust, blanqueo de capitales, conflictos de interés y anticorrupción, entre otros. 

El Compliance que no se mide, no existe 

Si la esencia del Compliance reside en transmitir los valores y la cultura de buen cumplimiento normativo a los miembros de la organización, lo que permite cerrar el ciclo y demostrar que los esfuerzos de la organización están rindiendo frutos, es poder medir la evolución del sistema en el tiempo.

Durante su paso por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Chen, que es una de los principales referentes en Compliance de nuestra era, contribuyó a la elaboración de parámetros para la evaluación de programas de Corporate Compliance. En otras palabras, métricas

Las métricas deben ir atadas a los objetivos de Compliance, y alimentar un ciclo de mejora continua que permita a la organización ir evolucionando positivamente hacia el cumplimiento en sus sistemas. Las preguntas que surgen de inmediato son:

¿Qué debe medirse?

Cada programa o sistema de Compliance es diferente, por lo cual la respuesta dependerá de la organización, de su tamaño, sus riesgos y sobre todo de sus objetivos

Si por ejemplo el objetivo de una organización es que su personal conozca y cumpla con el contenido de sus políticas comerciales, ¿basta con que la empresa las entregue o las publique en su página web? Posiblemente no; tendremos que valorar positivamente que sus políticas estén publicadas, pero si no se ha realizado una formación y no se ha medido en qué grado el personal ha asimilado el contenido de las políticas que le competen, no se están cumpliendo los objetivos

¿Cuándo debe medirse?

Cada vez que se mide un aspecto del programa o sistema de Compliance de la organización, se está haciendo una fotografía del momento. Con el paso del tiempo, la realidad puede ir cambiando y al igual que con las fotos, se harán cada vez más evidente las diferencias entre la situación actual y la anterior. 

Si por ejemplo transcurre un año desde nuestra última formación en prevención de la corrupción, es muy posible que en ese período haya habido cambios legislativos, cambios de personal, o se detecten nuevas prácticas que no se consideraron en la formación previa.  

Las métricas registran que se realizó una formación y puede que hasta haya registro del grado en que fue asimilada por el equipo, pero ¿está vigente todavía?

¿Quién debe hacer la medición?

La medición requiere imparcialidad, y por ello las grandes multinacionales confían en sus áreas de Auditoría Interna para evaluar la calidad de sus controles, o contratan a servicios de auditoría externa teniendo en cuenta el alto grado de especialidad que requiere la materia de Compliance. Otras empresas medianas y más pequeñas optan directamente por esta alternativa.

 Cuando el trabajo de medición se realiza por una consultora independiente, gana credibilidad todo el sistema.

Conclusiones

Volviendo al ejemplo del inicio, la pregunta es… ¿Existe alguna duda sobre cuál será la empresa elegida como proveedora? No hay ninguna fórmula mágica que garantice el éxito en una formación. Pero la experiencia nos lleva a definirla en cinco palabras: cultura, entrenamiento, incentivos, refuerzo y sanción, y de la suma de ello, lograr el mejor mix. 

Asimismo, el buen trabajo que se realice a nivel de formación para trasladar los objetivos de Compliance al personal, destacaría aún más cuando se realice una medición objetiva e imparcial de los avances del sistema y del grado en que ha permeado la formación. De esta manera, el ciclo de mejora continua estará siempre en evolución y su empresa tendrá documentado el progreso.

PLAY COMPLIANCE es la primera consultora especializada al 100% en sensibilización y formación en Compliance destinada a directivos y trabajadores en organizaciones que operan en múltiples jurisdicciones a través del diseño y elaboración de formaciones in company, como también mediante plataforma online de formación propia

GARBERÍ PENAL es un Despacho especializado en Derecho Penal Económico y Compliance Penal, que cuenta con un equipo de abogados y consultores que diseña, implementa y audita sistemas de gestión de Compliance Penal.

Para más información, puede contactar con Sandra Soler o Jimena Alguacil de PLAY COMPLIANCE; o con Alex Garberí o José Alejandro Cuevas de GARBERÍ PENAL.

 

Artículo desarrollado conjuntamente con:

¿Cómo identificar un Fake Compliance?

septiembre 9, 2019

Estos son algunos de los signos distintivos de un Compliance de mala calidad conocidos como Fake o Falso Compliance que se ofrecen en el mercado. Se trata de servicios que, en definitiva, son con toda seguridad “ineficaces” y por tanto, dinero lanzado a la basura. Los criterios que a continuación se exponen van a tenerse en cuenta por un tribunal, llegado el caso.

  • Un buen sistema de Compliance requiere profesionales capacitados.

Cuando el proveedor del servicio no justifica la capacitación de los profesionales que intervienen en la elaboración del servicio. Dada la especialidad de la materia denominada Compliance, el profesional o profesionales que participan en el servicio deben estar en posesión de conocimientos muy específicos que poder acreditar mediante las correspondientes titulaciones (licenciaturas, estudios superiores, certificaciones de reconocidio prestigio, masters, etc.). Es una mala señal que no nos muestren o nos digan quién va a ser el responsable de diseñar o implementar nuestro Compliance y qué conocimientos tiene.

  • Cuidado con contratar a consultores anónimos.

Dada  la diversidad de aspectos y materias que abarca el Compliance (siempre, atendiendo al alcance acordado), deben intervenir diversos profesionales de muy distintas áreas del conocimiento. Desde auditores hasta abogados, especializados en materias concretas, pasando por economistas, asesores de empresa y de comunicación, investigadores y propiamente especialistas en diseño de sistemas Compliance, en función del proyecto deberemos interesarnos por el equipo que va a encargarse de nuestro Compliance. Es una mala señal no ofrecer esta información al cliente y por eso hay que preocuparse cuando no se pone a nuestra disposición la información relativa a los profesionales que intervendrán.

  • “Compliance en menos de treinta minutos o le devolvemos su dinero”.

Como esa, hay más de una oferta de servicios de Compliance circulando. Diseñar un sistema de Compliance requiere conocer en profundidad la organización (cuentas y fiscalidad, trabajadores, relación con terceros, contratos, proveedores y los procesos con los que se ejecuta la actividad, por citar algunas cuestiones), así como tener contacto directo con el personal de todas las instancias. Mal se puede adquirir ese conocimiento y comprensión de la realidad de la empresa, a través de cuatro documentos que se envían al consultor por correo electrónico, o mediante la cumplimentación de tres formularios, y que luego le presenten una docena de documentos estandarizados a la empresa como “Compliance”, lo que nos lleva al siguiente punto.

  • El Compliance sin cultura organizacional, no es Compliance.

Cuando el proveedor del servicio sólo entrega papeles, y aparece una vez al año para cobrar y enviarnos el documento “actualizado”, no está haciendo “el Compliance”, sino generando documentos que por sí solos no son suficiente. El Compliance no es un documento, ni un manual, ni un Código, ni un certificado de “estar al corriente con las obligaciones legales” que muchas veces es, además, idéntico al que reciben otros clientes de ese proveedor. Las soluciones así enfocadas son sencillamente, un timo. El compliance es un conjunto de soluciones ofrecidas en cada caso con arreglo a un análisis de los riesgos de la organización y un concienzudo trabajo de conocimiento de la empresa.

  • “Paga un Compliance y llévate dos”.

Otra frase que se asemeja a algunas afirmaciones que hay en el mercado y que viene acompañado de promesas de servicios “todo incluido” mediante el pago de una cuota mensual “low cost”. No es que un servicio de Compliance no pueda abonarse de distintas formas, de lo que se trata es de asegurarse que la solución que nos venden contiene los elementos necesarios para ser eficaz, y, además, es un proyecto hecho a medida para nuestra empresa.

Evidentemente, el precio variará en función de la complejidad de la organización y sus riesgos, y también es cierto que pueden proponerse soluciones distintas en cada caso en función del presupuesto de la empresa, pero ambas cosas deben ser “proporcionales” a las necesidades de la organización y su capacidad económica.

Por poner un ejemplo, el que crea que pagando doscientos euros (200,00€) al mes durante dos años tiene la papeleta solventada comete un gran error; siempre hay que verificar qué servicios abarca esa cuota y leer la “letra pequeña”, no sea que el comercial venda una cosa y luego se entregue otra muy distinta. Otra cosa es que, por un importe similar, se desarrolle alguno de los elementos de Compliance que, junto con otros que se gestionan interna o externamente, forme parte de un sistema. Un consultor honesto, le aclarará este aspecto desde el principio y no le venderá la idea de que por 200€ al mes en servicios de Compliance, el empresario puede “dormir tranquilo”.

lo que no es lo mismo que se nos presente un presupuesto de cuatro mil € por un Compliance (que puede estar bien dimensionado y ser eficaz, en función del tipo de empresa), y abonarse en cómodas cuotas mensuales. La diferencia estará siempre en el “contenido”, que es lo que debe preocuparnos. Olvídense del “pague 200 € al mes, su Compliance y duerma tranquilo”.

  • El proveedor del servicio nos ofrece contratar un software Compliance y “encargarse de todo”.

La función de Compliance, esto es, de tutela del sistema de cumplimiento, requiere estar en el día a día de la empresa y eso sólo puede hacerse desde dentro, con personal capacitado, preparado y que conozca el día a día de la empresa. Los asesores o consultores pueden jugar el papel de auxiliares en el rol de consultoría, ayudando a resolver problemas, pero jamás suplir la función de supervisión y control del compliance. Desconfíe de ofertas que le propongan cargar toda la información que deberá enviarles la empresa en un software, y contemple aquellas que, a través de una solución digital, le permitan compartir información con el consultor para la resolución de problemas y asesoramiento.

  • El proveedor del servicio le asegura la infalibilidad del Compliance.

El Compliance es una herramienta para ayudar a las organizaciones a mitigar riesgos, mejorar el control interno y dotarlas de una cultura ética y transparencia que contribuya a mejorar su bienestar e imagen y evitar la comisión de ilícitos y delitos. Pero no debe caerse en la falacia de que disponiendo de Compliance la empresa está a salvo de cualquier sanción o mala praxis. Es sólo el esfuerzo constante en construir una cultura ética de cumplimiento y preventiva lo que genera la eficacia del Compliance ante los tribunales. Por ello debe desconfiar de quienes le aseguren que su empresa estará a salvo de cualquier eventualidad con el producto que le van a suministrar.

 

Identifica un Fake Compliance

Hablando de Compliance, por tanto, debemos ponernos en manos de verdaderos profesionales que nos ofrezcan una solución diseñada a medida para nuestra organización. Y eso, tiene un coste, que aunque no tiene porque ser elevado, jamás puede contemplarse en soluciones estandarizadas “low cost”. Por eso decimos que en Compliance, lo “barato”, sale caro.

 

Alex Garberí Mascaró es Socio Fundador y Director de Garberí Penal: Compliance y Defensa Penal.

 

No sabes nada, Compliance Officer

mayo 29, 2019

Foto: Flickr.

Pero lo bueno, es que hasta de la fantasía se pueden ir aprendiendo lecciones que ayuden a cualquier responsable de cumplimiento en su día a día.

Game of Thrones ha sido un fenómeno cultural, no sólo por el interés que ha generado en los millones de televidentes y lectores que nos hemos enganchado a la saga, sino por un reflejo particular de la relación de los humanos con el poder. Entre otras cosas, nos enseña que el bien y el mal, como absolutos, rara vez existen y que las decisiones -más que las intenciones- tienen consecuencias.

Para no perdernos en el universo de personajes de George RR Martin en su Canción de Hielo y de Fuego, vamos a quedarnos con algunas lecciones de los personajes que ejercieron el liderazgo como Reyes de Westeros. Si además de los que aparecen abajo identificáis alguna otra lección que podamos trasladar al Compliance, fantástico porque así abriremos el debate.

Por mantener la buena práctica de advertir, os comento que, si no habéis visto la última temporada de Game of Thrones, debo advertir que hay ligeros spoilers a continuación.

1. Robert Baratheon y la importancia de implementar un sistema de Compliance.

El Rey Robert Baratheon gobernó Westeros por años, y tuvo una gestión regular, pero solvente. Su muerte desencadenó los eventos que transcurrieron durante ocho temporadas en la serie de HBO y cuyo desenlace aún desconocemos en la saga de George RR Martin.

Pero antes de morir, nos deja varias lecciones sobre la importancia de contar con un sistema de gestión de Compliance, que se asemejan a lo que puede ocurrir en organizaciones pequeñas o familiares que concentran sus procesos y conocimiento de la compañía en una sola persona y que no están preparadas para enfrentar cambios o situaciones imprevistas.

Robert lograba resultados con lo justo, pero no se involucraba en la gestión diaria del Reino, ni se preocupó por fomentar una buena cultura corporativa, elementos que habrían permitido una sucesión ordenada y la continuidad de su gestión una vez fue dado de baja, mediante la participación de un equipo gestor competente. En su lugar, su Consejo actuó distribuyéndose parcelas de poder que interactuaban entre sí sólo cuando había un beneficio de por medio.

Un Compliance Officer en su Consejo habría detectado que Littlefinger no era un tesorero apto, e incluso habría podido dar una respuesta a la denuncia puesta por Ned Stark sobre el incumplimiento de requisitos del sucesor de Robert, el Rey Joffrey.

2. Joffrey y la ausencia absoluta de tone-from-the-top.

Joffrey representó el liderazgo tóxico propio de empresas que no sólo no fomentan una cultura corporativa sino que premian las conductas delictivas y desplazan intencionalmente cualquier control que pueda existir.

Y aunque pueda parecer exagerado, hay líderes que toman decisiones con un criterio similar al que exhibió Joffrey:

  • Sanciones a empleados sin cumplir con un procedimiento debidamente documentado y de forma totalmente arbitraria.
  • Prácticas de mercado agresivas para eliminar a la competencia, incumpliendo la normativa en la materia.
  • Incumplimiento del deber de informar a los stakeholders sobre el estado de la Compañía.

3. Tommen y la hypegiaphobia.

A diferencia de Joffrey, Tommen Baratheon no era un Rey autoritario, sino más bien todo lo contrario. Durante su corto reinado, pudimos apreciar las dificultades que se le presentaban a la hora de tomar decisiones.

En cada reunión con sus directivos, le veíamos dudoso y altamente influenciable, lo cual representa un error garrafal en materia de cumplimiento normativo. Sea en el caso del líder de la organización o del Compliance Officer, este tipo de conductas genera un riesgo importante, porque paraliza y deja expuesta a la organización ante hechos que no se están controlando adecuadamente.

Alain Casanovas identifica este miedo irracional a la responsabilidad en materia de Compliance como hypegiaphobia y lo relaciona con la aversión a los riesgos. En efecto, esta situación es nada deseable en posiciones de liderazgo porque en ese intento de evitar cualquier tipo de riesgo, lo que se consigue es renunciar al control y dejar que sean circunstancias externas las que condicionen el resultado.

4. Cersei Lannister y la gestión de la reputación.

Hay estrategias comerciales que resultan rentables a corto plazo, pero que socavan la reputación de la organización frente a aliados que resultan estratégicos a mediano y largo plazo o frente a los propios clientes.

Si a los trabajadores, por ejemplo, se le imponen condiciones excesivamente duras, confiándose en la necesidad de éstos, puede que se vean obligados a aceptar por un tiempo, pero en el momento que encuentren una alternativa, no dudarán en realizar un cambio.

De igual forma los clientes, cuando ven que el servicio que reciben no es óptimo, serán más susceptibles a valorar otras alternativas, especialmente cuando se les hace una oferta y luego no se cumple. Esto puede derivar no sólo en baja de clientes sino en eventuales reclamos legales que terminarán incendiando las líneas telefónicas de atención al consumidor.

Cersei Lannister aprovechó cada oportunidad para concentrar el poder de gestión en sus manos, y en el camino fue socavando su reputación y confiabilidad como líder. Perdió la confianza de todos sus stakeholders y a pesar de contar con recursos económicos para afrontar tiempos difíciles, su mala reputación fue uno de los factores clave de su pérdida de liderazgo.

Desde el área de Compliance se gestiona información clave que permite a una organización tener la visibilidad para mejorar la toma de decisiones, no sólo desde el punto de vista legal sino considerando también el impacto organizacional. Si Cersei hubiera contado con un Compliance Officer que le mantuviera al tanto de los riesgos reputacionales que implicaba el incumplimiento de su contrato de envío de soldados al Norte, o le hubiese explicado que la ejecución de rehenes es una violación al Convenio de Ginebra sobre Derechos Humanos, quizás habría tomado otras decisiones.

5. Daenerys Targaryen y el fake Compliance.

Todo lo que puede llevar a que una organización apoye la gestión de un líder, se puede destruir con una mala decisión, y llegado a ese punto puede ser tarde para recuperar el liderazgo.

Daenerys Targaryen decidió, voluntariamente, cometer un acto contrario al marco legal y con ello terminó alienando a gran parte de sus trabajadores, que se sintieron traicionados por la organización de la cual formaban parte.

Esas son las consecuencias de un fake Compliance. Cuando en una organización existe un Código de Conducta, unas políticas corporativas y se pone de manifiesto una cultura de cumplimiento, pero ésta no es cumplida por la propia dirección, hay una brecha que puede terminar condenando a toda la organización.

Y esto es lo que suele ocurrir en las grandes organizaciones que ya cuentan con un sistema de Compliance implementado, pero se toman decisiones que demuestran poco compromiso con ese sistema. Lo hemos visto recientemente en el sector automotriz, farmacéutico y tecnológico.

De allí la importancia de que el Compliance se gestione de manera coherente y cohesionada con los objetivos de la organización, integrándose en los procedimientos que deben cumplir todos los empleados, mandos intermedios y la alta dirección.

Conclusiones:

La guardia del Compliance Officer nunca termina, pero se puede hacer más sencilla si reforzamos el muro de cumplimiento normativo de la organización, teniendo en cuenta las lecciones aprendidas:

  1. Implantar un sistema de Compliance permite dotar a la organización de un mecanismo de defensa, dando visibilidad al más alto nivel de la organización y dotando de credibilidad las acciones ejecutadas para que la gestión no se vea perjudicada por eventuales situaciones de riesgo que escapen de su control. Aquí encontrarás más información.
  2. El tone-from-the-top es un elemento esencial para la eficacia del sistema de Compliance. El liderazgo debe tener una conducta ejemplar, pues de lo contrario se propicia un clima de malas prácticas que afecta no sólo al liderazgo, sino al resto de la organización. Entre otras cosas, para construir el tone-from-the-top se requiere formación.
  3. Tanto las posiciones de liderazgo como los responsables de Compliance deben ser conscientes de los riesgos inherentes a la actividad que realizan y gestionarlos de manera oportuna. Tener a las personas clave en los cargos claves, y una estrategia que permita a todos los responsables conocer las implicaciones de sus decisiones es esencial para la sostenibilidad del negocio. En nuestro mailing gratuito, Compliance Think, encontrarás varias guías sobre la gestión de los riesgos penales y cómo debe actuar el Compliance Officer.
  4. La reputación debe gestionarse, pues es el activo más importante de una organización. En ese sentido, debe tenerse en consideración que el beneficio no se mide únicamente en rendimiento económico y considerar los intangibles que inciden en la sostenibilidad del negocio: Buenas relaciones con los proveedores, nivel engagement del personal, baja conflictividad laboral, consideración de las Administraciones Públicas, valoraciones en rankings de reputación que repercuten en la imagen de la organización frente a los clientes y usuarios, etc.
  5. El fake Compliance puede tener un impacto enorme en una organización, y los líderes que no actúen de forma coherente con la legislación y las buenas prácticas pueden terminar respondiendo personalmente por sus incumplimientos, y las organizaciones deberán sanearse para continuar existiendo, a riesgo de terminar sometida a penas y sanciones. Y la mejor solución para poder contar con un sistema de Compliance eficaz, es con la asesoría de expertos en la materia.

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal,  contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

Conociendo las claves del Compliance Tributario

mayo 21, 2019

Confirma tu asistencia.

 

Nos complace invitarles el próximo jueves 13 de junio a las 9.15h a nuestro desayuno informativo sobre Compliance Tributario, para darles a conocer cómo puede verse afectada su organización y qué beneficios puede obtener de la implementación de un sistema de gestión de Compliance Fiscal, ajustado a la Norma UNE 19602.

El evento no tiene coste alguno y contamos con un número de plazas reducido, por lo que nos gustaría conocer su disponibilidad y de esta forma confirmar su asistencia respondiendo al correo electrónico indicado al final.

Agenda:

  • 09:15  Bienvenida
  • 09:30 Qué es el Compliance Fiscal y cómo afecta a las pequeñas y medianas empresas.
  • 10:00 Claves y beneficios de contar con un buen sistema de Compliance Fiscal.
  • 10:30 Networking

El encuentro se dará en la sala de conferencias de Cores & García Pedrerol Abogados, ubicada en C/ del Consell de Cent, 357, 6º 1ª, Barcelona, 08007.

¿Quiénes somos?

Garberí Penal es un despacho especializado en Derecho Penal Económico y Compliance, pionero en el diseño e implementación de sistemas de Compliance. Cuenta con experiencia en empresas grandes, pequeñas y medianas dentro de los sectores industrial, comercial y de servicios.

Cores & García Pedrerol Abogados es un despacho especializado en derecho tributario y mercantil formado por más de veinte profesionales, que ofrece asesoramiento y soluciones para empresarios en aquellas áreas de práctica de mayor incidencia en el día a día de un negocio.

Ambas firmas colaboran en alianza para la prestación de un servicio integral en materia de Compliance Fiscal.

Confirmar asistencia:

Puede confirmar su asistencia antes del día 11 de junio de 2019 en la dirección de correo electrónica indicada a continuación: info@garberipenal.com

Nuevos delitos que afectan a las organizaciones

marzo 22, 2019

Confirma tu asistencia.

La reciente reforma al Código Penal español, a través de la Ley Orgánica 1/2019 de 20 de febrero, representa un área de especial atención para pequeñas, medianas y grandes organizaciones de carácter público y privado, que pueden responder penalmente por nuevos posibles delitos que han sido añadidos a la norma.

Esta reforma tiene especial relevancia para las organizaciones en materia de información privilegiada, delitos contra el mercado y malversación, y la modificación de algunas conductas que pueden generar riesgo a las personas jurídicas.

La sesión se llevará a cabo el próximo martes, 9 de abril, con el propósito de informar a las personas responsables del área de cumplimiento normativo y consultores externos sobre la ampliación el catálogo de delitos.

¿A quién va dirigido?

Abogados, Compliance Officers, responsables de cumplimiento normativo, asesores de empresa y consultores. Todos aquellos profesionales que desarrollan su actividad en organizaciones privadas o despachos profesionales interesados en conocer más sobre la reciente reforma del Código Penal y la ampliación de la lista de delitos por los que pueden ser condenadas las empresas en jurisdicción española.

Agenda:

  • 09:00 Bienvenida
  • 09:15 Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: nuevo listado de ilícitos del Código Penal español. (Álex Garberí Mascaró, Abogado Penalista, Socio Fundador de Garberí Penal).
  • 10:00 Debate
  • 10:30 Networking

Lugar: Travessera de Gracia 66, 2º- 2ª, 08006 Barcelona.

Requerimos la confirmación de tu asistencia al gga@garberipenal.com

El ecosistema del Compliance

febrero 6, 2019

 

La Real Academia Española define un ecosistema como una “comunidad de los seres vivos cuyos procesos vitales se relacionan entre sí y se desarrollan en función de los factores físicos de un mismo ambiente”. Y cuando pensamos en Compliance, no hay mejor manera de visualizar los distintos elementos y su interacción que bajo esa misma premisa.

Cada ecosistema de Compliance debe tener unas características en cuanto a su dinámica y funcionamiento, que van más allá de la existencia de los elementos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal o incluso en la Norma UNE 19601 sobre Sistemas de Gestión de Compliance Penal. También existen ciertos elementos de riesgo que nos permiten detectar cuándo la eficacia del ecosistema de Compliance está en peligro.

Y entender tanto las características, como los elementos que ponen en peligro al ecosistema, es esencial para poder trabajar en su eficacia.

1. Características de un ecosistema de Compliance eficaz

Cada ecosistema tiene su dinámica particular.

El Compliance es un bosque, y como tal se conforma de distintos componentes según la realidad en que sea implementado. De la misma manera que en algunos bosques se dan pinos y en otros robles, cada sistema de Compliance puede requerir enfoques distintos, y lo que funciona en uno no necesariamente se da en el otro.

Por eso hay que tener en cuenta el ambiente en el que se desarrolla el sistema, identificar claramente a las partes interesadas, cómo se relacionan con la organización y cómo pueden afectarle.

En ese sentido, nunca será igual la política de prevención de blanqueo de capitales de una entidad bancaria, que la de una joyería, aunque ambos sean sujetos obligados a implementar medidas de control.

Esto es lo que la Norma UNE 19601 define como el contexto de la organización, y es esencial comprenderlo antes de implementar un sistema de Compliance.

Los elementos del ecosistema de Compliance interactúan entre sí.

Las multinacionales y grandes empresas suelen publicar algunos de los documentos de su sistema de Compliance, y muchos de ellos difieren en estructura y contenidos. Mientras en algunos el Código de Conducta es extenso y contiene parámetros de conducta, otros optan por un documento más sencillo a manera de decálogo y detallan otros aspectos en sus políticas sustantivas.

Ambas vías pueden ser válidas cuando el contexto es el adecuado y se adapta a la dinámica de la organización, y eso no lo sabremos si no evaluamos todos los elementos del sistema en su conjunto y cómo es la interacción entre ellos.

Por lo tanto, es difícil determinar cuál documento es más eficaz que el otro, porque, aunque tengan estructuras y contenidos distintos, pueden estar obteniendo resultados similares. Usualmente cuando hay una falla dentro del sistema de Compliance, no será por la manera en que esté redactado un documento o el contenido específico de una formación, sino porque todos los elementos que se conjugaron no interactuaron adecuadamente para prevenir la conducta indebida.

Cada elemento cumple una función específica.

En un ecosistema marítimo interactúan entre otros el plancton, las algas, erizos, peces, cangrejos, tiburones y ballenas. Cada uno cumple una función y prescindir de sólo uno de esos elementos puede alterar totalmente el ecosistema, haciendo que los demás perezcan.

Lo mismo ocurre con el Compliance.

  • El Código Ético plasma los valores y preceptos que reflejan la ética de la organización, y suele ser el canal por excelencia para comunicar lo que se espera, a grandes rasgos, de los trabajadores en las distintas áreas de interés y bloques normativos.
  • Pero ello puede ser insuficiente cuando no se desarrollan los principios y se transforman en conductas concretas, o bien en el mismo documento o mediante políticas de primer nivel.
  • Esas políticas a su vez dependen de la existencia de unos controles específicos para poder materializarse y no convertirse en letra muerta o en textos abstractos de poca aplicabilidad en la práctica.
  • Toda esta dinámica debe responder a una realidad concreta, reflejada en un análisis de riesgo y a su vez ser comunicada y reforzada por distintos medios a los trabajadores.
  • Alguien debe ser responsable de coordinar todos los esfuerzos, de manera de capturar toda la información necesaria para que el sistema funcione y hacer llegar los inputs a los distintos jugadores que forman parte de este.

Se trata de un verdadero sistema en forma de ciclo, que se alimenta de la propia información que genera y en donde cada elemento debe cumplir un propósito. Cuando falta alguno de los elementos, el sistema pierde eficacia.

Los elementos del ecosistema de Compliance interactúan con el resto de la organización.

Los elementos del ecosistema de Compliance deben interactuar con los procesos operativos y estratégicos de la organización. Si no hay una integración adecuada, el ecosistema no será eficaz y no recibirá la información que requiere para subsistir, ni tampoco podrá gestionar adecuadamente los riesgos que debe atender.

El ecosistema de Compliance debe romper con los silos aislados, y establecer un entorno de colaboración con áreas afines como Auditoría Interna, Legal, Prevención de Riesgos Laborales o Protección de Datos, así como con los responsables de las áreas de negocio. La información es el oxígeno del ecosistema de Compliance.

Es en este punto donde suele haber más dificultades prácticas, ya que hay sistemas cuyos elementos pueden estar teóricamente bien diseñados, pero es en la integración con el resto de la organización donde se generan los problemas o pueden generarse lagunas y brechas que son aprovechadas por algunos miembros para cometer conductas ilícitas.

2. ¿Cuándo estamos ante un ecosistema de Compliance en peligro de extinción?

La presencia del factor humano es el elemento que más afecta a un ecosistema natural, y desafortunadamente ocurre lo mismo en los ecosistemas de Compliance. El mejor Código de Conducta, la mejor política, el mejor control y la mejor formación, pueden no ser suficientes para evitar que se cometa una conducta contraria a la legalidad o las políticas de la organización.

Pero en algunos casos, puede haber señales o red flags que nos indiquen que estamos en presencia de un ecosistema de Compliance en peligro, y en esos casos es necesario intervenir para preservar su eficacia.

Algunas señales de que el ecosistema de Compliance está en peligro pueden ser:

  • El ecosistema de Compliance no está fundamentado en un análisis de riesgos previo.
  • El Código de Conducta o las Políticas son robustas y técnicamente correctas, pero no hay evidencia de seguimiento o control.
  • El Código de Conducta o las Políticas hacen referencia a documentos inexistentes en la organización (esto puede ser señal de que se ha copiado el documento de otra organización y no hay correspondencia).
  • Quien responde por la supervisión del sistema de Compliance no tiene acceso a la alta dirección, está sujeto a la supervisión de una función operativa y/o no cuenta con potestades de independencia y autonomía.
  • No se realizan formaciones adecuadas al personal, con un contenido y tono adecuado para cada quien.

Estos son sólo algunos indicadores, pero no son los únicos. En este enlace podréis descargar un checklist con 20 indicadores a valorar, y que pueden servir para detectar fallas en el ecosistema de Compliance.

3. La preservación adecuada del ecosistema de Compliance.

Como hemos visto en los párrafos anteriores, estamos hablando de una serie de elementos que interactúan entre sí y que a su vez están interconectados con el resto de la organización. Esto nos lleva a destacar la importancia del balance dentro de los sistemas de gestión de Compliance Penal.

Por ejemplo, un ecosistema de Compliance en el cual se dote a la organización de decenas de políticas escritas, puede sufrir de problemas en su implementación, por las dificultades que puede haber en el seguimiento. Este escenario quizás funcione en empresas grandes o multinacionales, pero en organizaciones más pequeñas es algo totalmente contraproducente.

Por otra parte, en otro ecosistema de Compliance pueden haber riesgos altos de una conducta y bajos de otra, en donde los esfuerzos de prevención deberán ser distintos según cada caso y proporcionales, y habrá que definir los controles específicos aplicables en cada caso.

Recordemos que el Compliance debe contribuir al logro de los objetivos de negocio; por tanto, es clave que el sistema funcione en equilibrio y con la debida proporcionalidad. Es en esta área donde está el reto más difícil de los profesionales de Compliance: Diseñar, implementar y mantener el  ecosistema, encontrando el punto de balance de los distintos elementos y velar por su adecuada integración en la organización.

 

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

Alianza Garberí Penal y Cores & García Pedrerol Abogados

febrero 5, 2019

Garberí Penal y Cores & García Pedrerol Abogados suscriben una alianza estratégica para la oferta de servicios de Compliance Penal y Compliance Fiscal.

 

alianza cores garberi

Àlex Garberí Mascaró, Socio Fundador y Director del Área Penal y Compliance en Garberí Penal y Victor Cores, Socio en Cores & García Pedrerol.

Como resultado del proceso de expansión emprendido por ambas firmas, y con el propósito de ofrecer un servicio  acorde con las necesidades de sus clientes, Garberí Penal Cores & García Pedrerol Abogados suscribieron el pasado 23 de enero de 2019 un convenio de colaboración estratégica entre ambos despachos.  

La alianza entre las firmas tiene por objeto combinar la alta especialización en Compliance Penal de Garberí Penal con el conocimiento y experiencia de Cores & García Pedrerol Abogados en materia fiscal y mercantil, para abarcar así una oferta más actualizada de servicios jurídicos.

El Compliance Penal y el Compliance Fiscal o Tributario, con la  aprobación de la “Norma UNE 19602 sobre sistemas de gestión de compliance fiscal“, son herramientas de necesario conocimiento en todas las compañías de cualquier dimensión que deseen, además, fortalecer su imagen de firma con altos estándares de gestión ética y de control interno.

Garberí PenalCompliance & Defensa Penal es una Firma Boutique que ha logrado el reconocimiento como firma pionera en el sector del cumplimiento normativo y especialmente en Compliance Penal. Junto a las alianzas forjadas desde 2016 con firmas nacionales e internacionales, ahora se incorpora como aliado el equipo profesional de Cores & García Pedrerol Abogados. 

Por su parte, Cores & García Pedrerol Abogados es una firma con 40 años de experiencia  que ofrece  asesoramiento en el ámbito jurídico y tributario, tanto a nivel empresarial como personal. Actualmente está formada por unos veinte profesionales especializados en las áreas de práctica de mayor incidencia en el día a día de un negocio (fiscal, mercantil, laboral, concursal, procesos civiles, protección de datos, etc). 

Alex Garberí Mascaró, socio director de Garberí Penal, celebra el acuerdo destacando que “reafirma el compromiso de Garberí Penal con la creación de una cultura ética que abarque todas las áreas de cumplimiento”; mientras que Víctor Cores Kuijlaars, socio de Cores & García Pedrerol Abogados  señala que “si la globalización nos lleva inexorablemente a un proceso de normalización que puede abrir nuevas formas de comunicación entre contribuyente y Administración Tributaria, nosotros queremos acompañar a nuestros clientes en este nuevo camino “.

Si su despacho desea más información sobre el  Programa de Alianzas Estratégicas de Garberí Penal puede solicitarla al correo electrónico  o contactar con sus expertos llamando al teléfono al 937 004 455 de 08:30 a 19:00, de lunes a viernes.

El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las Hipotecas

octubre 29, 2018

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.018, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.018 modifica el criterio interpretativo del Alto Tribunal fijado como doctrina jurisprudencial en anteriores resoluciones sobre la materia.

En efecto, esta nueva sentencia fija en el primer apartado de su parte dispositiva los criterios interpretativos al respecto contenidos en el fundamento jurídico sexto de la misma, es decir, que “el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario”.

Recalca el Alto Tribunal, en el mismo fundamento jurídico sexto, que ello “supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha”.

La citada sentencia, que junto con otras dos en el mismo sentido dictadas por la misma Sala del Alto Tribunal los días 22 y 23 de octubre de 2.018 sientan jurisprudencia, produce efectos tanto en el ámbito tributario como en el civil:

1.- En el ámbito tributario, el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el prestamista, es decir, la entidad bancaria y no el particular.

2.- En el ámbito civil, los pactos contenidos en una escritura pública de préstamo que trasladen el pago del impuesto al consumidor deben considerarse abusivos y, por tanto, nulos.

Este doble ámbito abre para los consumidores dos posibles vías de reclamación para que les sea reintegrado el importe del impuesto que en su día abonaron:

1.- En el ámbito tributario, dado el régimen de autoliquidación del impuesto, podrán instar la rectificación de la autoliquidación y la devolución de los ingresos indebidos, sin necesidad de dirigirse a la entidad bancaria con la que en su día contrataron. Sin embargo, ello no será posible en los dos siguientes casos:

▪ Cuando el derecho a la rectificación y a devolución haya prescrito (normalmente cuatro años desde la fecha de la autoliquidación).

▪ Cuando la liquidación sea firme en vía administrativa o contenciosa. Es el caso de las liquidaciones complementarias consentidas y no impugnadas.

2.- En el ámbito civil, podrán reclamar a la entidad bancaria la devolución de las cantidades pagadas en concepto de impuesto instando la nulidad por abusiva de la cláusula que les traslada el pago de dicho impuesto, si bien esta vía podría presentar, en principio, cierta incertidumbre por los siguientes motivos:

▪ Sin perjuicio de otras causas de oposición, el primer motivo que alegará en contra la entidad bancaria es su falta de legitimación pasiva, con el argumento de que la Hacienda Pública es la única que puede establecer compensaciones de deudas tributarias, sin perjuicio de que sea posteriormente la Hacienda Pública quien gire de nuevo el impuesto contra la entidad bancaria. Este argumento carece a muestro juicio de validez por cuanto, en definitiva, lo que ha hecho el consumidor al abonar el impuesto es un pago por cuenta de un tercero, es decir, por cuenta de la entidad bancaria, lo que le legitima para reclamar a la misma.

▪ Sin ningún género de dudas la entidad bancaria alegará también en su defensa la caducidad y la prescripción de la acción. No olvidemos que en esta vía lo que el consumidor instará es la nulidad de pleno de derecho de la cláusula abusiva que le traslada el pago del impuesto, y de acuerdo con la ortodoxia doctrinal y jurisprudencial sobre la nulidad de pleno derecho, expresada en numerosa jurisprudencia, lo que es nulo no puede por el transcurso del tiempo sanarse (quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere) y, en consecuencia, la acción de nulidad de las cláusulas abusivas es imprescriptible, como tiene señalado el Tribunal Supremo.

▪ La cuestión que más controversia suscitará es, sin lugar a duda, la retroactividad de la sentencia, por lo que tal vez haya que esperar futuros pronunciamientos tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, que acabaron reconociendo la retroactividad inicialmente negada por el Tribunal Supremo en materia de cláusulas suelo (STJUE de 21/12/2016 y STS de 24/2/2017).

Y decimos que la retroactividad de la sentencia puede ser motivo de controversia porque el día 19 de octubre de 2.018 el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo convocaba a todos los magistrados de la Sala con el fin de decidir si el giro jurisprudencial debía ser confirmado o no.

No cabe la menor duda de que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2.018 es firme, sin que pueda ser revisada por el Pleno, pero lo que sí puede hacer el Pleno es establecer las condiciones de su cumplimiento y, entre dichas condiciones, establecer a partir de cuándo debe cumplirse.

Habrá que esperar, por tanto, al día 5 de noviembre de 2.018, fecha en la que se reúne el Pleno de la Sala.