Las asociaciones canábicas: ¿Qué es legal y qué no?

agosto 3, 2020

¿Esta penado el cultivo y distribución de Cannabis y sus derivados cuando estos actos se realizan entre los socios de una asociación cannábica?

 

En la última década, el fenómeno de las asociaciones cannábicas o, eufemísticamente hablando, “clubs de fumadores de Marihuana” ha aumentado exponencialmente, apareciendo por toda la geografía española numerosos centros en los que sus socios, se erigen como consumidores de dicha sustancia y comparten su cultivo. Todo ello, sobre la base de que el consumo de una sustancia como la Marihuana nunca puede estar penado legalmente (otra cosa es que esté prohibido el consumo en espacios públicos o abiertos), sino, en puridad, los actos de cultivo y distribución dirigidos al «consumo ilegal»; esto es, la distribución y venta por precio de una sustancia psicoactiva considerada tóxica. El tráfico con fines lucrativos.

Las asociaciones cannábicas, están constituidas al amparo legal de la LO 1/2002, de 22 de marzo, que regula el derecho de asociación, y bajo el argumento de un consumo conjunto y/o compartido entre personas adultas y consumidoras de la sustancia. Si el autoconsumo no es punible penalmente ni tampoco el consumo en compañía de otras personas, en espacios cerrados lejos del público en general (lejos de la «Salud Pública», podríamos decir), y existe el derecho de las personas de asociarse para defender sus intereses, por qué no crear una comunidad que defienda, por ejemplo, la legalización de la sustancia, y que disponga de lugares de reunión donde pueda consumirse la sustancia en compañía. Y, siendo así, por qué no poder cultivar la sustancia para ese -teórico- “autoconsumo en compañía” entre quienes conforman esa comunidad, sin fines lucrativos sino exclusivamente de aprovisionamiento.

Este ideal cuasi socialista choca con el problema de siempre. El dinero. Porque todo cuesta dinero, y la sustancia, la planta, hay que sembrarla, crecerla, tratarla y distribuirla o transportarla. Si eso, y ahí reside la idea de estos clubs, se sufraga con aportaciones exclusivas de sus socios y no se produce una venta o suministro indiscriminados fuera del círculo cerrado que conforma la comunidad, no existe objeción alguna. Los problemas surgen cuando se detecta, que bajo esa apariencia de comunidad se esconde un verdadero negocio de producción, venta y distribución por dinero indiscriminada al público, que puede acceder fácilmente a la sustancia uniéndose a la comunidad, y adquiriendo a gusto y demanda la misma mediante precio. Insistimos en que, una u otra versión, no son más que la interpretación que deriva de quienes conforman esas comunidades, por un lado, o las autoridades policiales o judiciales, por otra.

 

¿La actividad de las asociaciones cannábicas favorece el tráfico ilegal de drogas?

La discusión se traslada entonces en si la actividad de estas asociaciones puede favorecer, o favorece, el tráfico ilegal de la droga (ni siquiera abordamos la cuestión de su consideración como droga o no).

Si la respuesta es afirmativa, los fundadores y colaboradores de cualquier tipo en el cultivo y distribución de la sustancia deberán responder como autores o cooperadores de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 CP. Si es negativa, obviamente, sucede lo contrario.

Adicionalmente, y esto está muy de moda en la actualidad, podrían también responder como integrantes de una asociación ilícita y/o organización o grupo criminal conforme el artículo 540 bis y ter del Código Penal.

En los últimos meses, los periódicos se han llenado de noticias sobre incautaciones y grandes operaciones contra el cultivo de cannabis y estamos viendo como la Comunidad Autónoma de Cataluña se perfila como un lugar estratégico para el cultivo de esta planta, que contiene una sustancia psicoactiva considerada tóxica para la salud. Será cuestión del clima, será un factor geográfico, pero así está resultando que Cataluña se sitúa a la cabeza en los índices de cultivo -y consumo- de esta sustancia. Y, por ende, según las autoridades sanitarias y policiales, del tráfico de la misma.

Y hay que saber que el Código Penal castiga a quienes “ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”.

¿Cuándo no es considerado ilegal el consumo de cannabis?

Evidentemente, quedaría fuera de ese concepto (consumo ilegal) aquel con finalidades terapéuticas, pero también puede defenderse que el consumo conjunto y compartido en el contexto asociativo descrito más arriba (personas mayores de edad, con acreditada adicción o dependencia, en lugares cerrados fuera del alcance del público en general, y sin ánimo de lucro)  no es punible penalmente (algo que los abogados penalistas llamamos “atípico”, es decir, fuera del delito) y puede así defenderse ante los tribunales.

Las medidas que estos clubs adopten en orden a la protección de sus intereses y la de sus asociados, así como del público ajeno a los mismos (control de acceso de socios, identificación, informes sanitarios, control de dosis, etc.), incidirá directamente en las posibilidades de responder ante la justicia. Los responsables de las asociaciones no pueden controlar lo que hagan sus socios fuera del club, pero sí que sucede en su interior; y van a ser responsables de crear una fuente riesgos que no podrán controlar si la cantidad de socios, por ejemplo, es desmesurada en relación con el tamaño.

De este modo, también pueden resultar penalmente punibles las conductas que se concreten en organizar sistemas para proveer de cannabis a la asociación, ya sea mediante cultivo o compra de marihuana o hachís con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, incluso cuando estas personas estén incorporadas en un club o una asociación si la trazabilidad de la sustancia no está muy clara, e íntimamente relacionada con la asociación concreta.

Por lo tanto, la puerta del consumo compartido siempre va a tener muchos matices, que tienen que ver con la cantidad de gente que se comparte ese cultivo, si se puede fiscalizar la utilización de este, las relaciones que tienen las personas que integran el cultivo compartido y como se exterioriza esta relación. Si se puede generar la certeza de que más allá del consumo compartido no va a haber redistribución de la sustancia por nadie fuera del circuito asociativo, la defensa estará en buenas condiciones para el éxito ante los tribunales; esto es, para defender que no se está “traficando” de forma ilegal con una sustancia estupefaciente o -teóricamente- tóxica.

Algunas interpretaciones doctrinales e incluso sentencias judiciales afirman también que los límites entre lo permitido y lo ilegal se encuentra en el número de personas que conformen la asociación (no deberían superar nunca la treintena), o en la cantidad de sustancia, en el sentido de no almacenar una cantidad de marihuana superior a la que se destinaría para el consumo inmediato diario de los integrantes.

Respecto de los requisitos legales administrativos para la creación de este tipo de asociaciones es mejor asesorarse por profesionales. Igualmente, el equipo de Garberí Penal puede brindarle la mejor defensa ante autoridades policiales y judiciales en caso de imputaciones relacionadas con los delitos contra la salud pública.

El equipo de Garberí Penal.

¿Qué puedo hacer para cancelar mis antecedentes penales?

julio 15, 2020

Introducción: El Sistema de Registros de Apoyo a la Administración de Justicia

Existe un sistema de registros de apoyo a la Administración de Justicia establecido hace años para el auxilio de dicha administración en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 17 Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero). El sistema almacena datos de personas que han tenido incidencias judiciales de diversa naturaleza; concretamente, relacionadas con los diversos registros centrales, que son:

– Registro Central de Penados

– Registro Central de Medidas Cautelares Requisitorias y Sentencias No Firmes

– Registro Central de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica

– Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores

– Registro Central de Rebeldes Civiles

Cualquier persona interesada, tiene derecho a obtener información sobre los datos relativos a su persona que figuren inscritos en dichos registros, obteniendo una certificación que le permita, en su caso, iniciar el proceso de cancelación de sus datos en el registro de que se trate.

Nos centraremos en el presente artículo en los antecedentes penales y el proceso para su cancelación.

Los antecedentes penales y su repercusión social

Cualquier persona puede verse envuelta a lo largo de su vida en una situación comprometida con relevancia en el ordenamiento penal, que la lleve ante un juzgado y resulte por ello condenada. Hoy en día, es algo que ha dejado de ser marginal y muchas personas cuentan por ello con antecedentes penales (piénsese, por ejemplo, en el elevado número de condenas relacionadas con la Seguridad en el Tráfico) que quedan registrados en el «Registro Central de Penados» (RCP), que conserva los datos de todas aquellas condenas a personas mayores de 18 años por delitos cometidos en España, o por un ciudadano español en algún otro país de la Unión Europea.

Hay que saber, que este registro no guarda información sobre menores de edad o antecedentes policiales, a los que luego nos referiremos.

A esta condena viene aparejada la posesión de antecedentes penales, y es aquí donde surge el problema porque la posesión de “antecedentes penales” puede complicarnos la vida a la hora de afrontar algunos retos personales como por ejemplo acceder a una oferta de trabajo, un cargo o empleo público, etc. Ello por no hablar, de los perniciosos efectos cuando se tiene que afrontar un segundo proceso penal por otro delito (reincidencia).

Hay que saber, que en el RCP sólo figuran inscripciones de sentencias judiciales firmes, que han declarado la culpabilidad (no, las absoluciones) de una persona mayor de edad, por la comisión de un acto tipificado como delito (penal), por parte de tribunales españoles o de otros países de la Unión Europea.

¿Se pueden cancelar nuestros antecedentes penales?

Los antecedentes penales pueden cancelarse si, tras el cumplimiento de una pena, la persona interesada no ha cometido un nuevo delito en un período que oscila entre los 6 meses y los 10 años, dependiendo de la gravedad del delito.

Los plazos que se establecen para la cancelación de antecedentes penales los encontramos en el art. 136 del Código Penal:

  1. 6 meses para las penas leves.
  2. 2 años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes.
  3. 3 años para las restantes penas menos graves inferiores a 3 años.
  4. 5 años para las restantes penas menores graves iguales o superiores a 3 años.
  5. 10 años para las penas graves.

Debe tenerse presente que en la gran mayoría de casos la cancelación no es automática, esto es, no se suelen -aunque deberían- cancelar de oficio las inscripciones de condenas y que, los plazos para la cancelación se interrumpe por la comisión de nuevos delitos durante su transcurso.

¿Como puedo cancelar mis antecedentes penales?

El primer paso es solicitar un certificado de antecedentes penales para conocer su existencia, vigencia, tribunal del que derivan y demás datos necesarios para la cancelación. Es un trámite que se realiza mediante un modelo predeterminado (modelo 790) que se puede descargar por Internet o lo podemos encontrar en las oficinas de cualquier gerencia territorial del Ministerio de Justicia del municipio o ciudad de residencia. Tras ello, y calculando si se cumplen los plazos para la cancelación, debe dirigirse una solicitud al Ministerio de Justicia con información del solicitante y los correspondientes certificados de cumplimiento de las penas (resoluciones judiciales que así lo declaren).

Aunque existe un plazo de 3 meses para resolver las peticiones de cancelación de antecedentes (el silencio administrativo tiene, en este caso, efectos positivos), dicho plazo se suspende si es la Administración quien tiene que recabar del órgano judicial la fecha de extinción de la responsabilidad penal, por lo que es recomendable acudir a un profesional que controle todas esas vicisitudes por cuenta del solicitante.

Los antecedentes de personas menores

Las condenas por delitos cometidos por personas menores de edad, que vienen reguladas en una ley específica (LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores), no se guardan en el Registro Central de Penados ni, por tanto, aparecen cuando se solicita un certificado de antecedentes penales ordinario. Estas condenas, quedan registradas en el «Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores», cuya información sólo está disponible para jueces y tribunales de menores (Disp. Ad. 3ª LO 5/2000).

La única excepción existe para el caso de condenas por delitos de naturaleza sexual cuando la persona condenada quiera trabajar o realizar una actividad de voluntariado que implique contacto habitual con menores. El artículo 5 del Real Decreto 1110/2015 establece que la información sobre este tipo de condenas aparecerá en el «Certificado de Delitos de Naturaleza Sexual» que se exige para actividades relacionadas con la infancia.

Para la cancelación de este tipo de antecedentes, que se efectuará de oficio a los 10 años de alcanzada la mayoría de edad (esto es, a los 28 años) si la medida judicialmente impuesta ha sido cumplida o ha prescrito, la persona podrá pedir un certificado ante el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal del Menor (art. 17 Real Decreto 25/2009), integrado en el Sistema de Registros administrativos del Ministerio de Justicia de Apoyo a la Administración de Justicia, para dirigir después una solicitud de cancelación al propio Ministerio de Justicia.

Sobre los antecedentes policiales

Existe la tendencia a confundir los antecedentes penales con los «antecedentes policiales», que son aquellos que derivan de actuaciones de delitos o infracciones administrativas que han llevado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a instruir diligencias y remitirlas posteriormente a las autoridades judiciales o administrativas, constando entonces en los ficheros de la Dirección General de la Policía, Policías Autonómicas y Dirección General de la Guardia Civil, los datos de las personas encartadas.

Estos apuntes en registros policiales suelen ser molestos en la medida en que, ante cualquier actuación o identificación de la persona por parte de la policía, aparecen de forma inmediata y suelen predisponer a los Agentes de la Autoridad respecto de la persona identificada.

Los antecedentes policiales son también cancelables. Como la cancelación de oficio tampoco suele darse, el interesado debe promover el procedimiento para su supresión siendo preceptivo la previa cancelación de los antecedentes penales a que hubieran dado lugar las pesquisas policiales (salvo en casos de absolución, sobreseimiento o archivo, lógicamente). Teóricamente, en casos de condena, el transcurso de 5 años desde la extinción definitiva de la pena sin la incorporación de nuevos datos desfavorables al expediente personal del solicitante, deberían cancelarse de oficio.

A la instancia promoviendo la cancelación, deberán acompañarse igualmente las resoluciones judiciales que acrediten la finalización del procedimiento derivado del antecedente que se desea cancelar.

Corolario

Los antecedentes penales -y los policiales- son cancelables; constituye un derecho de toda persona el obtener la cancelación de unos datos perniciosos y desfavorables cuando se cumplen los requisitos establecidos legalmente.

Y, aunque existe la previsión legal de que dichos antecedentes sean cancelados de oficio, es decir, sin intervención del interesado, transcurridos los plazos legales, la práctica diaria demuestra que ello no suele suceder, obligando al ciudadano a promover expedientes de cancelación por su propia mano.

Aunque existe la posibilidad de obtener información y realizar algunos trámites de forma directa a través de las páginas web del Ministerio de Justicia y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el procedimiento suele tener ciertas complicaciones y dilatarse en el tiempo cayendo muchas veces el interesado en la frustración de no obtener respuesta o una resolución adecuada.

Por ello, desde el equipo de Garberí Penal siempre recomendaremos que se recurra a los servicios de un abogado especializado en este tipo de problemas, evitando preocupaciones, olvidos y dilaciones innecesarias.

Si desea más información sobre el contenido de este artículo o de cualquier otro de nuestra web, no dude en contactarnos a través del formulario ó dirigirse al correo electrónico info@garberipenal.com

Estaremos encantados de resolver sus dudas y poder ayudarle.

 

Garberí Penal

Ilícitos y delitos relacionados con los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE)

mayo 21, 2020

El fraude en las prestaciones de la Seguridad Social y el Derecho Penal del Trabajo

La medida de confinamiento decretada por el Gobierno a raíz de la pandemia del virus COVID-19, ha comportado un parón laboral generalizado en todo el país de empresas y profesionales autónomos cuyas consecuencias, aún con cifras todavía no determinadas, no se han hecho esperar. En este momento, a pesar del proceso de desescalada gradual del confinamiento, es patente que ya están en proceso de cierre -concurso de acreedores- una gran cantidad de negocios; y se espera, sin pretender ser alarmistas, una importante crisis económica para muchos trabajadores autónomos y empresarios, que han visto como su facturación en muchos casos se veía reducida a la nada siendo imposible continuar pagando a sus trabajadores.

Durante la pandemia, una de las medidas propuestas por nuestros gobernantes para paliar esos efectos nocivos ha sido la posibilidad de acogerse a los Expedientes de Regulación Temporales de Empleo (ERTE o ERTO) por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción regulados por el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Coronavirus. Con estas medidas, la carga salarial y de seguro social se traslada en gran medida a la Administración, liberando transitoriamente al obligado real. Según lo previsto, el número de expedientes solicitados ha sido realmente elevado en todo el país por lo que el 28 de marzo entró en vigor el Real Decreto ley 9/2020, en el que se recogían una serie de medidas que complementaban las ya adoptadas por el RDL 8/2020, estableciéndose un régimen sancionador para las conductas fraudulentas y la obligación de reintegrar las prestaciones reconocidas indebidamente.

Como suele suceder, desgraciadamente, en todos los ámbitos en los que surge la posibilidad de acogerse a medidas de ayuda económica, las conductas fraudulentas hacen su aparición más pronto que tarde. Por ello, a los casos en que se accede a esas medidas sin tener realmente derecho (por no cumplir realmente los requisitos, pero simularlo, por ejemplo), hay que añadir muchos casos detectados -y otros que serán descubiertos con los correspondientes procesos de inspección e investigación- en los que algunas empresas se han acogido a los expedientes de regulación de empleo, manteniendo al personal laboral trabajando en idénticas condiciones que las normales. No son raros los casos en que se ha “sugerido” a los empleados que “por el bien de la empresa y el de todos” debían seguir trabajando con normalidad pese a la modificación de su régimen de cotización y salarial.

Estas situaciones, además de poder encubrir diversos delitos (falsedades, delitos contra los derechos de los trabajadores, etc.), suponen evidentemente fraudes a la Seguridad Social de diversas modalidades por parte de las empresas, pero hay que tener mucho cuidado porque las conductas y por tanto las sanciones alcanzan también a los trabajadores; piénsese, por ejemplo, en el cobro de la prestación por desempleo temporal y parcial como sucede en los ERTE por coronavirus.

Ante esta realidad, el miércoles 22 de abril, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 15/2020, de 21de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Estas medidas tipifican y refuerzan los mecanismos de control y sanciones en el orden social ya existentes.

 

¿Que pasa en la jurisdicción Penal?

El delito contra la Seguridad Social se encuentra regulado en el art. 307 del Código Penal y castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros.

Esta conducta será castigada con la pena de prisión de uno a cinco años y una multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social tal y como se describe en el apartado 3 del citado precepto.

Es importante entender que el art. 307 bis del C.P regula un auténtico fraude, sobre todo para empresas con cierto volumen de trabajadores, que pueden incurrir en el delito con mayor facilidad. La probabilidad de que suceda no es algo disparatado si echa bien la cuenta de lo que se paga anualmente al Fisco o la Seguridad Social. Y atención al tipo agravado del art. 307 bis C.P, ya que si se supera la cifra de 120.000 euros defraudados, las penas son de dos hasta seis años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuantía.

Lo hasta aquí explicado describe un delito que afecta tanto a los ingresos (recaudación) como a los gastos o prestaciones de la Seguridad Social. Es decir, superamos la jurisdicción social para entrar en una cuestión de política criminal de la recaudación dentro del contexto del Derecho Penal.

 

Y en cuanto a las prestaciones….

Es importante no olvidar, en la situación que vivimos y tal y como se ha expuesto en este artículo, que también en el ámbito de las prestaciones puede incurrirse en delito a tenor de lo que dispone el artículo 307 ter C.P. Como decíamos, y a la luz de diversas consultas llegadas a nuestra firma, no es raro que muchas empresas o profesionales estén incurriendo -o en riesgo de hacerlo- en las conductas descritas en el citado precepto:

  1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Es evidente que el Legislador ha considerado que el fraude sobre el gasto que suponen las prestaciones merece un severo castigo, ya que perjudican gravemente la salud presupuestaria de la Seguridad Social y por ende su patrimonio para seguir haciendo frente a las diferentes prestaciones y contingencias de los trabajadores, sociales, etc.

En épocas de crisis económica como la que nos acecha estos fenómenos suelen acrecentarse. Por ello las empresas tienen muy presente esta eventualidad en sus programas de Compliance o cumplimiento normativo.

En el equipo de Garberi Penal contamos con los conocimientos y la experiencia para asesorarle con el fin de que su empresa no incurra en prácticas delictivas (de forma preventiva, sobre todo, a través de herramientas como el Compliance), así como para defender sus intereses en casos de investigación e imputación penal ante juzgados y tribunales.

 

 

 

La violencia de género durante el estado de alarma

abril 23, 2020

El pasado 14 de marzo se declaró mediante Real Decreto-Ley el estado de alarma en todo el país ante la crisis sanitaria provocada por el virus COVID-19. Una de las medidas más drásticas decretadas para evitar la propagación de la pandemia, ha supuesto el confinamiento de las personas en sus casas no siendo posible desplazarse más que para adquirir alimentos, productos farmacéuticos, acudir a entidades financieras, acudir al trabajo (en actividades declaradas esenciales), a centros sanitarios o realizar desplazamientos por fuerza mayor.

En este contexto, que bien podría ser digno de un guión de una película de ciencia ficción, las familias se han visto obligadas a convivir las 24 horas del día, algo absolutamente inusual en la mayoría de las familias españolas. Asimismo, este aislamiento domiciliario ha provocado un aumento de situaciones de conflicto entre cónyuges y familiares, destapándose como el gran enemigo de las mujeres que son víctimas -en silencio- de violencia de genero que, actualmente, están prácticamente obligadas a cohabitar con su agresor a tiempo completo, siendo un colectivo mucho más vulnerable en estos momentos de confinamiento.

Teniendo en cuenta que esta crisis sanitaria y las medidas adoptadas han supuesto de facto una paralización de la actividad judicial, el Gobierno ha dictado una serie de normas dirigidas a paliar el daño del que es víctima el colectivo de mujeres maltratadas.

Así, el 31 de marzo se dictó el Real Decreto-Ley 12/2020 por el que se decretaron medidas urgentes para la protección y asistencia de las víctimas de violencia de género con el fin de garantizar el funcionamiento de los servicios que están destinados a la protección de las mujeres maltratadas, toda vez que su predecesor directo, el RD 463/2020 de 14 de marzo, establecía que las autoridades competentes como las administraciones autonómicas y locales, podrían insertar campañas, mensajes, anuncios y comunicaciones en los medios de comunicación, públicos o privados, para concienciar e informar de los canales de denuncia que quedan a disposición de las victimas de violencia de genero.

Del mismo modo se han creado medidas para asegurar el asesoramiento jurídico las 24 horas del día, la atención telefónica y on-line de las victimas de violencia de genero. Este aseguramiento, se refiere a que los servicios de guardia de los juzgados de violencia sobre la mujer están activos pese a la suspensión de la mayoría de actuaciones procesales, garantizándose además los servicios de asistencia social integral como el acompañamiento psicológico y social destinado a las victimas de violencia de género.

Todas estas medidas suponen el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que definía acertadamente la violencia de genero como “… toda violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quiénes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencias…” y comprende “… todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad…”.

Así pues, tanto a las mujeres que sufran este tipo de violencia como a las personas que escuchen o presencien actos de maltrato, pueden llamar al 016 o al de emergencias, el 112, así como utilizar todos aquellos medios que el propio Ministerio de Igualdad o las respectivas Comunidades Autónomas ponen a su disposición.

En la lucha contra la violencia de género, es de vital importancia entender que debemos comprometernos todos los ciudadanos. Cualquiera de nosotros puede ser de vital ayuda para las víctimas de estas agresiones denunciando o poniendo en conocimiento de las autoridades situaciones de vulnerabilidad, abuso o malos tratos, máxime la propia víctima es incapaz de denunciar en este contexto de confinamiento ante el temor a represalias o inactividad policial, muchas veces por propio desconocimiento. Algo tan sencillo como una llamada a la policía o la utilización de canales on line para denunciar una situación de agresión, puede resultar muy difícil cuando se convive a todas horas con el agresor.

Es un deber de la ciudadanía avisar de la comisión de un posible delito o avisar a los servicios de emergencia en caso de escuchar o presenciar algo que nos pueda llamar la atención en este aspecto, porque, en esta lucha, las víctimas somos todos.

En el equipo de Garberí Penal estamos a su disposición 24 horas al día para informarle de los canales a su disposición para denunciar, o resolver cualquier duda respecto de posibles situaciones de vulnerabilidad. No dude en contactarnos si requiere más información.

La ocupación ilegitima de inmuebles y la usurpación de derechos reales inmobiliarios

abril 20, 2020

En el lenguaje común, es conocida la «ocupación» como el hecho de tomar una vivienda o edificio ajenos y hacer uso de estos sin autorización de su titular; normalmente, para destinarlo a vivienda propia.

El Código Penal Español, en su artículo 245, describe el delito como la «ocupación» de cosa inmueble o la «usurpación» de un derecho real inmobiliario (posesión, dominio, usufructo, uso y habitación, servidumbre) con violencia o intimidación en las personas, atribuyendo a esas conductas la pena de 1 a 2 años de prisión, pero conviene destacar que también prevé en el apartado 2 del citado precepto, que incurrirá en delito aquella persona que “… ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuvieren en ellos contra la voluntad de su titular”; en este caso, la pena prevista es la de multa de 3 a 6 meses.

Como puede apreciarse, la diferencia esencial entre ambos comportamientos reside en el uso o no de violencia o intimidación en las personas, habiendo sido necesario -según el Legislador- ampliar el reproche a las conductas no violentas dada la proliferación del fenómeno “Okupa” habida en las últimas décadas en nuestro país. Evidentemente, existen muchas razones sociales y económicas que podrían justificar el auge del fenómeno, pero su análisis excede de las pretensiones de este artículo.

Lo que interesa destacar es que, si bien el precepto parece dirigido a proteger la posesión, la acción penal se reserva -o debería- para los casos en que su perturbación tenga mayor significación o riesgo, lo que llevaría a la exclusión de los supuestos en que no existiera una verdadera voluntad de permanencia. Así, por ejemplo, quedarían impunes las ocupaciones ocasionales, que podrían defenderse -y, de hecho, han sido objeto tradicionalmente de alegatos defensivos de la Abogacía- cuando, por el corto periodo de tiempo de la estancia o permanencia, no se pudiera inferir una verdadera intención de residir de manera estable en el inmueble.

Lo que importa para el delito, entonces, es que no existan dudas sobre la transitoriedad de la entrada o estancia en el inmueble ajeno. Debe tratarse de una ocupación continuada en el tiempo y consciente, con voluntad de permanencia, cuyo resultado es un ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal; la ya citada posesión legitima del titular del bien inmueble.

Y ese ataque al bien jurídico protegido se desprende de comportamientos como la manipulación de una puerta y la sustitución de la cerradura; la obstaculización del acceso y la negación del derecho a su legítimo poseedor; la conexión o uso irregular con las redes de servicios y suministros; o la negativa a salir de la vivienda aun después de conocer la oposición del titular, ya sea por la presentación de una denuncia, su petición de desalojo, la identificación policial, el conocimiento del proceso judicial -incluso en la vista o por los trámites y audiencias pertinentes en cada caso; la propia voluntad de la parte denunciada de mantenerse en la vivienda de manera permanente como residencia propia y de modo indefinido, así expresada o declarada, o deducida de los comportamientos citados, es indicio del delito si se carece de título y la propiedad no ha consentido la ocupación ni le ha facilitado la entrada.

Los comportamientos descritos son esenciales para conocer la viabilidad de una eventual acción penal, discriminando aquellos casos en los que una “ocupación” será considerada un mero ilícito civil que deberán ventilarse, por lo general, por la vía del desahucio, en sus diferentes modalidades. Evidentemente, siempre será más difícil de delimitar la jurisdicción si la ocupación se ha producido sin género alguno de violencia o intimidación, pero aquellas conductas constituyen una buena guía o manual para tomar una decisión.

Durante el confinamiento que estamos viviendo como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el virus cobid-19 y las medidas legales adoptadas por el Gobierno, hemos recibido diversas consultas relacionadas con los contratos de inquilinato o arrendamiento y el delito de ocupación. En respuesta a las mismas, debemos dejar sentadas varias cuestiones:

  • Por un lado, la paralización de la actividad judicial decretada ha supuesto la suspensión temporal de los procesos por delito de ocupación que estaban en trámite. Ello no supone que toda actuación -presuntamente- delictiva deje de serlo, sino, a lo sumo, una demora en su tramitación procesal. Es evidente que cuando se reanude la actividad procesal los procedimientos que estaban en marcha continuarán adelante.

Una cuestión importante que debe tenerse en cuenta por las personas que deciden alquilar viviendas, es la identificación clara y concreta del título por el que el supuesto arrendador nos ofrece la vivienda o inmueble. No en vano, existe un claro negocio fraudulento en auge consistente en alquilar viviendas a bajo precio sin poseer título alguno. Hay que desconfiar de todo aquel que no justifique la titularidad del inmueble por título justo, formal y legal (contratos verbales), porque después no podrá justificarse o probarse ante un tribunal la condición de arrendatario o subarrendatario. Recabar asesoramiento jurídico en este sentido antes de formalizar cualquier pago es la mejor forma de evitar fraudes.

  • Por otro, pese a las medidas que puedan adoptarse en relación con los arrendamientos como consecuencia de la crisis sanitaria (hasta ahora inexistentes por parte del Gobierno) y sus consecuencias económicas, hay que partir de que las relaciones arrendaticias ya existentes deben solventarse entre las partes.

En este sentido, si bien la paralización de la actividad económica puede provocar auténticos problemas para sufragar el importe de las rentas, cualquier eventual modificación de las condiciones del contrato debe pactarse entre arrendador y arrendatario, y no unilateralmente por cualquiera de las partes. Los problemas económicos no otorgan el derecho a suspender el pago de la rente per se, por lo que es imprescindible el diálogo entre los interesados.

Diversas consultas nos han hecho llegar la inquietud acerca de si esos impagos pueden suponer la comisión de un delito de ocupación ilegal. En este sentido, es claro el criterio de la jurisprudencia al analizar el delito de ocupación en el sentido de que, quien inicialmente estaba autorizado mediante un título jurídico a ostentar la posesión, no puede cometer delito de ocupación. Sus desavenencias con la parte arrendadora, o a la inversa, con la arrendataria, deberán ventilarse ante la jurisdicción civil.

Esperamos poder contribuir al esclarecimiento de las inquietudes suscitadas a partir de la situación excepcional que estamos viviendo, atendiendo de forma desinteresada y rápida las consultas que nos hagan llegar a nuestra web.

Consumo de Cannabis durante el “Estado de Alarma”

marzo 25, 2020

Tras la publicación del Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el “Estado de Alarma” en todo el territorio nacional, y sus correspondientes limitaciones a determinados derechos (a la libre circulación, a la libertad de empresa, etc.), nos estamos encontrando con algunas consultas en relación con los delitos contra la salud pública por posesión de “drogas blandas” (cannabis o hachís) en la vía pública, sobre todo en la ciudad de Barcelona.

Como es sabido, la aparición de los llamados clubs o asociaciones cannábicas creó una nueva realidad social en nuestro país para los consumidores de estas sustancias que no causan grave daño a la salud, ofreciéndoles la oportunidad de apartarse del mercado negro tradicional y, mediante el “autoconsumo compartido”, conseguir cannabis, hachís y sus derivados. Aunque el objeto social de estos clubes o asociaciones no sea ilícito y quede amparado por nuestra Constitución, estas entidades deben hacer constantes equilibrios dentro del ordenamiento jurídico para poder continuar con su actividad -muchas veces sin ningún control- dentro de la legalidad. Sin embargo, y aunque la posibilidad de desplazarse para acudir al centro de trabajo da cabida a todo tipo de interpretaciones, a partir del confinamiento establecido por el Estado de Alarma la afluencia a este tipo de clubs o asociaciones debería verse vedada en buena lógica interpretativa; es decir, los clubs deberían permanecer cerrados al público, lo que provoca que sus socios o afiliados, consumidores en general de estas sustancias, hayan tenido que volver al mercado negro para proveerse de su dosis de estupefacientes. Las consecuencias son fácilmente imaginables: básicamente, el aumento de denuncias por consumo en vía pública y tráfico de drogas.

Los delitos contra la salud pública relacionados con este tipo de sustancias están contemplados en los artículos 368 a 378 del Código Penal, que protegen la salud publica de los efectos nocivos de las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

El delito básico de tráfico de drogas. Art. 368 Código Penal

 Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

El código penal tipifica explícitamente la acción de cultivar y, por ende, los actos de siembra, plantación y recolección de elementos a partir de los cuales se puedan obtener drogas o sustancias psicotrópicas y estupefacientes; así también, tienen reproche los procedimientos de elaboración que permitan obtener drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las plantas naturales, como por ejemplo el hachís y sus derivados (Rosin, Charas, Budder, Bho, Shatter, etc.). Por supuesto, se incluyen en el delito los actos de tráfico -en sus distintas modalidades- o aquellos que, de cualquier modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de las sustancias tóxicas.

El elemento común (de obligada presencia) en todas esas actividades legalmente prohibidas, como es sabido, es subjetivo, y consiste en el favorecimiento del consumo ilegal, toda vez que el consumo en sí (autoconsumo, consumo compartido) no es delictivo. El problema que acecha ahora con el confinamiento tiene que ver precisamente con la modalidad de consumo compartido, pero exclusivamente en su vertiente de “consumo grupal”, dadas las prohibiciones de reunión y desplazamiento que conlleva implícita o explícitamente el Real Decreto. En absoluto, debería afectar al concepto de “Consumo compartido” en sí, esto es, al propio hecho de compartir una cosecha o su fruto. En este caso, el problema surgiría entonces en el hecho de la distribución de la sustancia. Si la facilitación del cannabis en los clubs ya ha superado -en parte- los problemas de su asimilación al “tráfico ilegal”, su distribución fuera de esos canales acotados plantea serias dudas de admisibilidad dadas las dificultades de acreditación de su “origen compartido” y, por tanto, legal.

Adicionalmente, otro de los clásicos problemas en la materia se plantea ante la inexistencia en la regulación penal de una definición o listado de lo que se debe entender por “droga toxica, estupefaciente o psicotrópica”, tradicionalmente superado por remisión a las listas contenidas en las normas internas administrativo-sanitarias y a las normas internacionales. No nos detendremos ahora en este extremo. Por cannabis, se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

En cualquier caso, conviene saber que hay unas dosis medias de consumo diario como elemento diferenciador de la conducta típica y antijurídica, del autoconsumo legal. El Instituto Nacional de Toxicología sostiene que un consumidor habitual suele adquirir para si mismo la cantidad necesaria para cinco días, que en caso de la marihuana oscilaría entre los 100 gr. de sustancia, por 25 gr. para el hachís.

Penalidad de las conductas relacionadas con el cultivo, tráfico o consumo de cannabis

La penalidad prevista en el Código Penal para las conductas de cultivo, tráfico o favorecimiento del consumo ilegal de cannabis y sus derivados comprende las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada (siempre de manera conjunta), por ser considerada una droga que no causa grave daño a la salud.

En el segundo párrafo del artículo 368 CP encontramos el subtipo atenuado, donde se faculta a los jueces y tribunales para imponer penas inferiores en grado para casos en que la cantidad que posea el autor del delito no supere las llamadas dosis mínimas psicoactivas, y atención a las circunstancias personales del autor del delito.

Subtipo agravado

El artículo 369 del Código Penal establece una lista con diferentes circunstancias que, en caso de concurrir en la comisión de los hechos referidos en el artículo 368 CP, supondrían penas superiores en grado (circunstancias personales del autor; pertenencia a una organización; realización de la conducta en un establecimiento abierto al público; las condiciones del destinatario; cantidad es de notoria importancia; adulteración de la sustancia para incrementar el daño a la salud; lugar de destino de la sustancia y uso de violencia o armas para cometer el hecho).

A tenor de lo expuesto, queda claro que determinadas conductas relacionadas con el cannabis que en un contexto de normalidad quedarían amparadas por la legalidad, pueden propiciar situaciones de riesgo que lleguen a considerarse delictivas y suponer penas de prisión y multa elevadas en la situación que estamos viviendo en estos momentos.

No dude en contactar a nuestro equipo de abogados ante situaciones imprevistas o dudas de legalidad que puedan surgirle. Trataremos de atenderlas con la mayor celeridad y agilidad posible. Desde el equipo de Garberí Penal seguiremos informando de las posibles infracciones penales y otras cuestiones de interés que surjan en estos días insólitos llenos de incertidumbre.

 

El equipo de Garberí Penal.

 

¿Qué pasa si no cumplo con las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma por el COVID-19?

marzo 18, 2020

La extensión de un nuevo virus llamado COVID-19 o Coronavirus a todo el mundo y su consideración de Pandemia, el 11 de marzo, por la OMS (Organización Mundial de la Salud), han provocado que el pasado domingo, 14 de marzo de 2020, sea una de aquellas fechas que pasará a la historia y formará parte de los libros de texto de generaciones venideras en España; el día en que se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el “Estado de Alarma” para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Coronavirus.

 

Base legal de las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma

El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad.

En este contexto, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas -plasmadas en el RD 463/20 para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Nos interesa detenernos en este artículo, en la afectación que suponen algunas de esas medidas en el ámbito de la libertad de circulación –deambulación– de las personas, como manifestación del derecho a la libertad recogido en el artículo 17 de la Constitución Española. Aunque no es el único derecho constitucional restringido, puesto que las limitaciones afectan también, dicho sea de paso, a la libertad de empresa, libertad de culto (asistencia a centros de culto, en puridad), derecho a la educación, etc., insistimos, nos detendremos en la libertad circulatoria por ahora por ser cuestión de mayor interés en la ciudadanía en estos momentos, sobre todo visto el seguimiento desigual que la “recomendación” de confinamiento está teniendo en nuestro país.

Según el artículo 7 del RD 463/20 (“Limitación de la libertad de circulación de las personas”), durante el estado de alarma las personas solamente podrán circular por la vía pública para la realización de determinadas actividades consideradas esenciales o de primera necesidad (adquisición de alimentos o fármacos, asistencia a centros sanitarios, etc.) que pueden ser consultadas aquí, siendo posible la restricción de la circulación de vehículos y el cierre de carreteras de ser necesario.

Debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 del RD 463/20, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de la CCAA y Corporaciones Locales, bajo las exclusivas órdenes del Ministro del Interior durante la crisis, podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos, necesarias para confirmar y, en su caso, impedir, el incumplimiento de las restricciones de las actividades conforme a lo previsto en la norma, imponiendo a la ciudadanía el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Se prevé, además, por cuestiones de eficacia, que las autoridades puedan requerir la actuación de las Fuerzas Armadas según lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

Con arreglo a lo anterior, debe considerarse por la población que el incumplimiento de estas restricciones (todas ellas, no sólo la circulatoria) o a las órdenes de las autoridades competentes, podrá ser sancionado, como habilita el artículo 10 de la LO 4/1981, de 1 de junio, antes citada.

Así, incumplir el confinamiento -dicho sea, en palabras sencillas y de forma resumida-, puede comportar sanciones que oscilan entre los 100 y los 600.000 euros, sin perjuicio de la posible comisión de delitos previstos en el Código Penal en casos de resistencia o desobediencia grave a las autoridades. Y cuando el Código Penal entra en juego, las penas de prisión asoman.

 

Sanciones por el incumplimiento de las medidas de confinamiento

Así, dentro del Título XXII sobre los Delitos contra el orden público, concretamente, en el Capitulo II, de los Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, se regula en el artículo 556 la desobediencia grave a la autoridad cuya sanción comprende la prisión de tres meses hasta un año y la multa de seis a dieciocho meses, según la gravedad de la infracción. Recordemos que dicho precepto castiga a quienes, sin incurrir en la conducta más grave de “atentado” prevista en el artículo 550 CP  se resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las fuerzas y cuerpos de seguridad, añadiendo la pena de multa de 1 a 3 meses, también, para los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.

Podemos distinguir, entonces, tres conductas tipificadas como delito:

 

La resistencia a la autoridad o a sus agentes:

Entendida siempre como una resistencia grave (si fuese leve, quedaría como infracción administrativa), que puede ser activa o pasiva, pero no incluir nunca el acometimiento, la agresión, la violencia o la intimidación, que elevarían la categoría delictiva al atentado.

Estas cuestiones deberán ser valoradas siempre por los tribunales, sin que quepa confundir la resistencia con la desobediencia, en la que no existe rastro de contacto físico con los agentes o fuerzas de seguridad del estado.

 

La desobediencia grave a la autoridad, a sus agentes o al personal de seguridad privada cooperador.

La desobediencia debe ser también grave en todos los casos. El Tribunal Supremo lo entiende como un delito circunstancial que exige dolo o voluntad manifiesta de no acatar y cumplir con las ordenes de la autoridad competente, del mismo modo que la oposición directa, persistente y reiterada de las ordenes que se den por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado. Por lo tanto, debe ser clara la negativa a cumplir el mandato de los agentes para demostrar que se trata de un delito de desobediencia.

 

Falta de respeto y consideración debida a la autoridad.

El Código Penal tipifica esta conducta como un delito leve, las faltas de respeto y consideración debida a la autoridad, cuando estén ejerciendo sus funciones, con la pena de multa de uno a tres meses.

Finalmente, estos días difíciles por los que atravesamos pueden provocar situaciones de tensión entre la población y las autoridades, propiciadas, en ocasiones, por el desconocimiento de los límites y mandatos contenidos en el RD 463/20 y el significado del fenómeno del “confinamiento” de tan constante referencia.

Nos encontramos ante una situación excepcional que debe afrontarse con el máximo respeto a los mandatos legales y a los agentes de la autoridad. Entendemos que, además de defender a las personas en situaciones como las descritas, nuestra labor pasa en primer lugar por contribuir al conocimiento e información de la población para una mayor concienciación de nuestras obligaciones legales. De ahí que seguiremos informando siempre que podamos a la vez que defendemos los intereses y derechos de los ciudadanos, con las limitaciones propias de este estado excepcional, pero con el mismo rigor y tenacidad.

Desde Garberí Penal queremos mandar un mensaje de tranquilidad y alentar a todas las personas a que cumplan con el mandato de nuestros Gobiernos de no salir de sus casas si no es estrictamente necesario, y de cumplir con las directrices de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del estado.

 

El equipo de Garberí Penal

¿Por qué fallan los Programas de Compliance?

noviembre 19, 2019

Formación y medición: El Yin y el Yang de un sistema de Compliance eficaz

 

Artículo desarrollado en conjunto entre Garberí Penal y Play Compliance

En marzo de 2018 la Harvard Business School Review publicó el artículo “Por qué fallan los programas de compliance y cómo arreglarlo” en el cual los autores Hui Chen y Eugene Soltes señalaron que desde hace más de 40 años, las empresas en Estados Unidos gastan mucho dinero en sus programas de Compliance pero todavía las fallas éticas en los negocios continúan.

Para ello, Hui Chen, abogada del Departamento de Justicia de los Estados Unidos elaboró un  listado de preguntas para evaluar un programa de compliance:

  • ¿Qué entrenamiento han recibido los empleados que se desempeñan en funciones de control relevantes?
  • ¿La compañía ofreció entrenamiento a medida para empleados de alto riesgo?
  • ¿Se ha ofrecido en un lenguaje y forma apropiados para la audiencia a la que se dirige?
  • ¿La empresa ha medido la efectividad de la formación?

Diseñar e implementar un programa de Compliance es fundamental para mitigar riesgos tanto legales como reputacionales. Pero este programa de Compliance no tiene ningún efecto si los directivos y empleados no lo conocen. Mucho peor, es que no conozcan sus efectos. 

Vayamos a un caso real. Somos una multinacional y nos hemos propuesto abrir una Mesa de Contratación para xx producto. Empieza el proceso de comparativa de proveedores, servicios, atención al cliente, etcétera., lo que nos lleva a analizar la página web de cada uno. 

Por un lado, una empresa, que en adelante llamaremos empresa “A”, tiene una página web donde se publicitan sus productos, datos de contacto y operativa general, entre otros aspectos. Por otro lado, la empresa, que en adelante llamaremos “B”, cuenta con una página web con “cultura de compliance”, es decir, se han creado apartados para añadir, por ejemplo, el organigrama de la empresa, la Política de Distribución de Dividendos, su Código Ético y Política Anticorrupción, y por supuesto, un Canal Ético abierto a trabajadores, proveedores y clientes, con el fin principal de conocer cualquier irregularidad que pueda tener lugar. Maravilloso ¿no? 

Pero vamos un poco más allá. En las redes sociales, esta empresa “B” ha emitido una gacetilla de prensa en el que comunica a la sociedad en general y a los terceros con quienes se vincula en particular, que la totalidad de la plantilla ha participado en una campaña global de formación en valores éticos, anticorrupción y conflictos de interés, generando comentarios positivos y “likes” a gran escala. 

Si queremos que los directivos y empleados de la compañía internalicen los valores y principios y tengan herramientas necesarias para tomar buenas decisiones, adquiere enorme importancia contar con un plan de formación y sensibilización en Compliance a medida de la compañía. 

La experiencia nos lleva al mismo punto de partida: ¿Cómo convencer a los empleados del valor que tiene el Programa de Compliance? ¿Cuál es el elemento diferenciador para que la formación tenga mayor efecto? La respuesta es clara: la formación tiene que ser inductiva y participativa. Práctica y dinámica. Divertida. Educando desde el ejemplo, desde casos reales y cotidianos. 

Pero, ¿cuál es el mejor método para lograrlo? Seguramente el que nos lleve a tener una “experiencia compliance” … y todos los caminos conducen a uno: el desarrollo de una estrategia de formación y sensibilización en los valores y políticas internas de la compañía. A su medida. Teniendo en cuenta el sector de actividad, la cantidad de trabajadores, ubicación geográfica de los mismos, el acceso o no a equipos informáticos. Pero hay más aspectos a tener en cuenta: la formación debe enfocarse en la política de compliance global de la empresa o en riesgos y políticas concretas como antritrust, blanqueo de capitales, conflictos de interés y anticorrupción, entre otros. 

El Compliance que no se mide, no existe 

Si la esencia del Compliance reside en transmitir los valores y la cultura de buen cumplimiento normativo a los miembros de la organización, lo que permite cerrar el ciclo y demostrar que los esfuerzos de la organización están rindiendo frutos, es poder medir la evolución del sistema en el tiempo.

Durante su paso por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Chen, que es una de los principales referentes en Compliance de nuestra era, contribuyó a la elaboración de parámetros para la evaluación de programas de Corporate Compliance. En otras palabras, métricas

Las métricas deben ir atadas a los objetivos de Compliance, y alimentar un ciclo de mejora continua que permita a la organización ir evolucionando positivamente hacia el cumplimiento en sus sistemas. Las preguntas que surgen de inmediato son:

¿Qué debe medirse?

Cada programa o sistema de Compliance es diferente, por lo cual la respuesta dependerá de la organización, de su tamaño, sus riesgos y sobre todo de sus objetivos

Si por ejemplo el objetivo de una organización es que su personal conozca y cumpla con el contenido de sus políticas comerciales, ¿basta con que la empresa las entregue o las publique en su página web? Posiblemente no; tendremos que valorar positivamente que sus políticas estén publicadas, pero si no se ha realizado una formación y no se ha medido en qué grado el personal ha asimilado el contenido de las políticas que le competen, no se están cumpliendo los objetivos

¿Cuándo debe medirse?

Cada vez que se mide un aspecto del programa o sistema de Compliance de la organización, se está haciendo una fotografía del momento. Con el paso del tiempo, la realidad puede ir cambiando y al igual que con las fotos, se harán cada vez más evidente las diferencias entre la situación actual y la anterior. 

Si por ejemplo transcurre un año desde nuestra última formación en prevención de la corrupción, es muy posible que en ese período haya habido cambios legislativos, cambios de personal, o se detecten nuevas prácticas que no se consideraron en la formación previa.  

Las métricas registran que se realizó una formación y puede que hasta haya registro del grado en que fue asimilada por el equipo, pero ¿está vigente todavía?

¿Quién debe hacer la medición?

La medición requiere imparcialidad, y por ello las grandes multinacionales confían en sus áreas de Auditoría Interna para evaluar la calidad de sus controles, o contratan a servicios de auditoría externa teniendo en cuenta el alto grado de especialidad que requiere la materia de Compliance. Otras empresas medianas y más pequeñas optan directamente por esta alternativa.

 Cuando el trabajo de medición se realiza por una consultora independiente, gana credibilidad todo el sistema.

Conclusiones

Volviendo al ejemplo del inicio, la pregunta es… ¿Existe alguna duda sobre cuál será la empresa elegida como proveedora? No hay ninguna fórmula mágica que garantice el éxito en una formación. Pero la experiencia nos lleva a definirla en cinco palabras: cultura, entrenamiento, incentivos, refuerzo y sanción, y de la suma de ello, lograr el mejor mix. 

Asimismo, el buen trabajo que se realice a nivel de formación para trasladar los objetivos de Compliance al personal, destacaría aún más cuando se realice una medición objetiva e imparcial de los avances del sistema y del grado en que ha permeado la formación. De esta manera, el ciclo de mejora continua estará siempre en evolución y su empresa tendrá documentado el progreso.

PLAY COMPLIANCE es la primera consultora especializada al 100% en sensibilización y formación en Compliance destinada a directivos y trabajadores en organizaciones que operan en múltiples jurisdicciones a través del diseño y elaboración de formaciones in company, como también mediante plataforma online de formación propia

GARBERÍ PENAL es un Despacho especializado en Derecho Penal Económico y Compliance Penal, que cuenta con un equipo de abogados y consultores que diseña, implementa y audita sistemas de gestión de Compliance Penal.

Para más información, puede contactar con Sandra Soler o Jimena Alguacil de PLAY COMPLIANCE; o con Alex Garberí o José Alejandro Cuevas de GARBERÍ PENAL.

 

Artículo desarrollado conjuntamente con:

¿Cómo identificar un Fake Compliance?

septiembre 9, 2019

Estos son algunos de los signos distintivos de un Compliance de mala calidad conocidos como Fake o Falso Compliance que se ofrecen en el mercado. Se trata de servicios que, en definitiva, son con toda seguridad “ineficaces” y por tanto, dinero lanzado a la basura. Los criterios que a continuación se exponen van a tenerse en cuenta por un tribunal, llegado el caso.

  • Un buen sistema de Compliance requiere profesionales capacitados.

Cuando el proveedor del servicio no justifica la capacitación de los profesionales que intervienen en la elaboración del servicio. Dada la especialidad de la materia denominada Compliance, el profesional o profesionales que participan en el servicio deben estar en posesión de conocimientos muy específicos que poder acreditar mediante las correspondientes titulaciones (licenciaturas, estudios superiores, certificaciones de reconocidio prestigio, masters, etc.). Es una mala señal que no nos muestren o nos digan quién va a ser el responsable de diseñar o implementar nuestro Compliance y qué conocimientos tiene.

  • Cuidado con contratar a consultores anónimos.

Dada  la diversidad de aspectos y materias que abarca el Compliance (siempre, atendiendo al alcance acordado), deben intervenir diversos profesionales de muy distintas áreas del conocimiento. Desde auditores hasta abogados, especializados en materias concretas, pasando por economistas, asesores de empresa y de comunicación, investigadores y propiamente especialistas en diseño de sistemas Compliance, en función del proyecto deberemos interesarnos por el equipo que va a encargarse de nuestro Compliance. Es una mala señal no ofrecer esta información al cliente y por eso hay que preocuparse cuando no se pone a nuestra disposición la información relativa a los profesionales que intervendrán.

  • “Compliance en menos de treinta minutos o le devolvemos su dinero”.

Como esa, hay más de una oferta de servicios de Compliance circulando. Diseñar un sistema de Compliance requiere conocer en profundidad la organización (cuentas y fiscalidad, trabajadores, relación con terceros, contratos, proveedores y los procesos con los que se ejecuta la actividad, por citar algunas cuestiones), así como tener contacto directo con el personal de todas las instancias. Mal se puede adquirir ese conocimiento y comprensión de la realidad de la empresa, a través de cuatro documentos que se envían al consultor por correo electrónico, o mediante la cumplimentación de tres formularios, y que luego le presenten una docena de documentos estandarizados a la empresa como “Compliance”, lo que nos lleva al siguiente punto.

  • El Compliance sin cultura organizacional, no es Compliance.

Cuando el proveedor del servicio sólo entrega papeles, y aparece una vez al año para cobrar y enviarnos el documento “actualizado”, no está haciendo “el Compliance”, sino generando documentos que por sí solos no son suficiente. El Compliance no es un documento, ni un manual, ni un Código, ni un certificado de “estar al corriente con las obligaciones legales” que muchas veces es, además, idéntico al que reciben otros clientes de ese proveedor. Las soluciones así enfocadas son sencillamente, un timo. El compliance es un conjunto de soluciones ofrecidas en cada caso con arreglo a un análisis de los riesgos de la organización y un concienzudo trabajo de conocimiento de la empresa.

  • “Paga un Compliance y llévate dos”.

Otra frase que se asemeja a algunas afirmaciones que hay en el mercado y que viene acompañado de promesas de servicios “todo incluido” mediante el pago de una cuota mensual “low cost”. No es que un servicio de Compliance no pueda abonarse de distintas formas, de lo que se trata es de asegurarse que la solución que nos venden contiene los elementos necesarios para ser eficaz, y, además, es un proyecto hecho a medida para nuestra empresa.

Evidentemente, el precio variará en función de la complejidad de la organización y sus riesgos, y también es cierto que pueden proponerse soluciones distintas en cada caso en función del presupuesto de la empresa, pero ambas cosas deben ser “proporcionales” a las necesidades de la organización y su capacidad económica.

Por poner un ejemplo, el que crea que pagando doscientos euros (200,00€) al mes durante dos años tiene la papeleta solventada comete un gran error; siempre hay que verificar qué servicios abarca esa cuota y leer la “letra pequeña”, no sea que el comercial venda una cosa y luego se entregue otra muy distinta. Otra cosa es que, por un importe similar, se desarrolle alguno de los elementos de Compliance que, junto con otros que se gestionan interna o externamente, forme parte de un sistema. Un consultor honesto, le aclarará este aspecto desde el principio y no le venderá la idea de que por 200€ al mes en servicios de Compliance, el empresario puede “dormir tranquilo”.

lo que no es lo mismo que se nos presente un presupuesto de cuatro mil € por un Compliance (que puede estar bien dimensionado y ser eficaz, en función del tipo de empresa), y abonarse en cómodas cuotas mensuales. La diferencia estará siempre en el “contenido”, que es lo que debe preocuparnos. Olvídense del “pague 200 € al mes, su Compliance y duerma tranquilo”.

  • El proveedor del servicio nos ofrece contratar un software Compliance y “encargarse de todo”.

La función de Compliance, esto es, de tutela del sistema de cumplimiento, requiere estar en el día a día de la empresa y eso sólo puede hacerse desde dentro, con personal capacitado, preparado y que conozca el día a día de la empresa. Los asesores o consultores pueden jugar el papel de auxiliares en el rol de consultoría, ayudando a resolver problemas, pero jamás suplir la función de supervisión y control del compliance. Desconfíe de ofertas que le propongan cargar toda la información que deberá enviarles la empresa en un software, y contemple aquellas que, a través de una solución digital, le permitan compartir información con el consultor para la resolución de problemas y asesoramiento.

  • El proveedor del servicio le asegura la infalibilidad del Compliance.

El Compliance es una herramienta para ayudar a las organizaciones a mitigar riesgos, mejorar el control interno y dotarlas de una cultura ética y transparencia que contribuya a mejorar su bienestar e imagen y evitar la comisión de ilícitos y delitos. Pero no debe caerse en la falacia de que disponiendo de Compliance la empresa está a salvo de cualquier sanción o mala praxis. Es sólo el esfuerzo constante en construir una cultura ética de cumplimiento y preventiva lo que genera la eficacia del Compliance ante los tribunales. Por ello debe desconfiar de quienes le aseguren que su empresa estará a salvo de cualquier eventualidad con el producto que le van a suministrar.

 

Identifica un Fake Compliance

Hablando de Compliance, por tanto, debemos ponernos en manos de verdaderos profesionales que nos ofrezcan una solución diseñada a medida para nuestra organización. Y eso, tiene un coste, que aunque no tiene porque ser elevado, jamás puede contemplarse en soluciones estandarizadas “low cost”. Por eso decimos que en Compliance, lo “barato”, sale caro.

 

Alex Garberí Mascaró es Socio Fundador y Director de Garberí Penal: Compliance y Defensa Penal.

 

No sabes nada, Compliance Officer

mayo 29, 2019

Foto: Flickr.

Pero lo bueno, es que hasta de la fantasía se pueden ir aprendiendo lecciones que ayuden a cualquier responsable de cumplimiento en su día a día.

Game of Thrones ha sido un fenómeno cultural, no sólo por el interés que ha generado en los millones de televidentes y lectores que nos hemos enganchado a la saga, sino por un reflejo particular de la relación de los humanos con el poder. Entre otras cosas, nos enseña que el bien y el mal, como absolutos, rara vez existen y que las decisiones -más que las intenciones- tienen consecuencias.

Para no perdernos en el universo de personajes de George RR Martin en su Canción de Hielo y de Fuego, vamos a quedarnos con algunas lecciones de los personajes que ejercieron el liderazgo como Reyes de Westeros. Si además de los que aparecen abajo identificáis alguna otra lección que podamos trasladar al Compliance, fantástico porque así abriremos el debate.

Por mantener la buena práctica de advertir, os comento que, si no habéis visto la última temporada de Game of Thrones, debo advertir que hay ligeros spoilers a continuación.

1. Robert Baratheon y la importancia de implementar un sistema de Compliance.

El Rey Robert Baratheon gobernó Westeros por años, y tuvo una gestión regular, pero solvente. Su muerte desencadenó los eventos que transcurrieron durante ocho temporadas en la serie de HBO y cuyo desenlace aún desconocemos en la saga de George RR Martin.

Pero antes de morir, nos deja varias lecciones sobre la importancia de contar con un sistema de gestión de Compliance, que se asemejan a lo que puede ocurrir en organizaciones pequeñas o familiares que concentran sus procesos y conocimiento de la compañía en una sola persona y que no están preparadas para enfrentar cambios o situaciones imprevistas.

Robert lograba resultados con lo justo, pero no se involucraba en la gestión diaria del Reino, ni se preocupó por fomentar una buena cultura corporativa, elementos que habrían permitido una sucesión ordenada y la continuidad de su gestión una vez fue dado de baja, mediante la participación de un equipo gestor competente. En su lugar, su Consejo actuó distribuyéndose parcelas de poder que interactuaban entre sí sólo cuando había un beneficio de por medio.

Un Compliance Officer en su Consejo habría detectado que Littlefinger no era un tesorero apto, e incluso habría podido dar una respuesta a la denuncia puesta por Ned Stark sobre el incumplimiento de requisitos del sucesor de Robert, el Rey Joffrey.

2. Joffrey y la ausencia absoluta de tone-from-the-top.

Joffrey representó el liderazgo tóxico propio de empresas que no sólo no fomentan una cultura corporativa sino que premian las conductas delictivas y desplazan intencionalmente cualquier control que pueda existir.

Y aunque pueda parecer exagerado, hay líderes que toman decisiones con un criterio similar al que exhibió Joffrey:

  • Sanciones a empleados sin cumplir con un procedimiento debidamente documentado y de forma totalmente arbitraria.
  • Prácticas de mercado agresivas para eliminar a la competencia, incumpliendo la normativa en la materia.
  • Incumplimiento del deber de informar a los stakeholders sobre el estado de la Compañía.

3. Tommen y la hypegiaphobia.

A diferencia de Joffrey, Tommen Baratheon no era un Rey autoritario, sino más bien todo lo contrario. Durante su corto reinado, pudimos apreciar las dificultades que se le presentaban a la hora de tomar decisiones.

En cada reunión con sus directivos, le veíamos dudoso y altamente influenciable, lo cual representa un error garrafal en materia de cumplimiento normativo. Sea en el caso del líder de la organización o del Compliance Officer, este tipo de conductas genera un riesgo importante, porque paraliza y deja expuesta a la organización ante hechos que no se están controlando adecuadamente.

Alain Casanovas identifica este miedo irracional a la responsabilidad en materia de Compliance como hypegiaphobia y lo relaciona con la aversión a los riesgos. En efecto, esta situación es nada deseable en posiciones de liderazgo porque en ese intento de evitar cualquier tipo de riesgo, lo que se consigue es renunciar al control y dejar que sean circunstancias externas las que condicionen el resultado.

4. Cersei Lannister y la gestión de la reputación.

Hay estrategias comerciales que resultan rentables a corto plazo, pero que socavan la reputación de la organización frente a aliados que resultan estratégicos a mediano y largo plazo o frente a los propios clientes.

Si a los trabajadores, por ejemplo, se le imponen condiciones excesivamente duras, confiándose en la necesidad de éstos, puede que se vean obligados a aceptar por un tiempo, pero en el momento que encuentren una alternativa, no dudarán en realizar un cambio.

De igual forma los clientes, cuando ven que el servicio que reciben no es óptimo, serán más susceptibles a valorar otras alternativas, especialmente cuando se les hace una oferta y luego no se cumple. Esto puede derivar no sólo en baja de clientes sino en eventuales reclamos legales que terminarán incendiando las líneas telefónicas de atención al consumidor.

Cersei Lannister aprovechó cada oportunidad para concentrar el poder de gestión en sus manos, y en el camino fue socavando su reputación y confiabilidad como líder. Perdió la confianza de todos sus stakeholders y a pesar de contar con recursos económicos para afrontar tiempos difíciles, su mala reputación fue uno de los factores clave de su pérdida de liderazgo.

Desde el área de Compliance se gestiona información clave que permite a una organización tener la visibilidad para mejorar la toma de decisiones, no sólo desde el punto de vista legal sino considerando también el impacto organizacional. Si Cersei hubiera contado con un Compliance Officer que le mantuviera al tanto de los riesgos reputacionales que implicaba el incumplimiento de su contrato de envío de soldados al Norte, o le hubiese explicado que la ejecución de rehenes es una violación al Convenio de Ginebra sobre Derechos Humanos, quizás habría tomado otras decisiones.

5. Daenerys Targaryen y el fake Compliance.

Todo lo que puede llevar a que una organización apoye la gestión de un líder, se puede destruir con una mala decisión, y llegado a ese punto puede ser tarde para recuperar el liderazgo.

Daenerys Targaryen decidió, voluntariamente, cometer un acto contrario al marco legal y con ello terminó alienando a gran parte de sus trabajadores, que se sintieron traicionados por la organización de la cual formaban parte.

Esas son las consecuencias de un fake Compliance. Cuando en una organización existe un Código de Conducta, unas políticas corporativas y se pone de manifiesto una cultura de cumplimiento, pero ésta no es cumplida por la propia dirección, hay una brecha que puede terminar condenando a toda la organización.

Y esto es lo que suele ocurrir en las grandes organizaciones que ya cuentan con un sistema de Compliance implementado, pero se toman decisiones que demuestran poco compromiso con ese sistema. Lo hemos visto recientemente en el sector automotriz, farmacéutico y tecnológico.

De allí la importancia de que el Compliance se gestione de manera coherente y cohesionada con los objetivos de la organización, integrándose en los procedimientos que deben cumplir todos los empleados, mandos intermedios y la alta dirección.

Conclusiones:

La guardia del Compliance Officer nunca termina, pero se puede hacer más sencilla si reforzamos el muro de cumplimiento normativo de la organización, teniendo en cuenta las lecciones aprendidas:

  1. Implantar un sistema de Compliance permite dotar a la organización de un mecanismo de defensa, dando visibilidad al más alto nivel de la organización y dotando de credibilidad las acciones ejecutadas para que la gestión no se vea perjudicada por eventuales situaciones de riesgo que escapen de su control. Aquí encontrarás más información.
  2. El tone-from-the-top es un elemento esencial para la eficacia del sistema de Compliance. El liderazgo debe tener una conducta ejemplar, pues de lo contrario se propicia un clima de malas prácticas que afecta no sólo al liderazgo, sino al resto de la organización. Entre otras cosas, para construir el tone-from-the-top se requiere formación.
  3. Tanto las posiciones de liderazgo como los responsables de Compliance deben ser conscientes de los riesgos inherentes a la actividad que realizan y gestionarlos de manera oportuna. Tener a las personas clave en los cargos claves, y una estrategia que permita a todos los responsables conocer las implicaciones de sus decisiones es esencial para la sostenibilidad del negocio. En nuestro mailing gratuito, Compliance Think, encontrarás varias guías sobre la gestión de los riesgos penales y cómo debe actuar el Compliance Officer.
  4. La reputación debe gestionarse, pues es el activo más importante de una organización. En ese sentido, debe tenerse en consideración que el beneficio no se mide únicamente en rendimiento económico y considerar los intangibles que inciden en la sostenibilidad del negocio: Buenas relaciones con los proveedores, nivel engagement del personal, baja conflictividad laboral, consideración de las Administraciones Públicas, valoraciones en rankings de reputación que repercuten en la imagen de la organización frente a los clientes y usuarios, etc.
  5. El fake Compliance puede tener un impacto enorme en una organización, y los líderes que no actúen de forma coherente con la legislación y las buenas prácticas pueden terminar respondiendo personalmente por sus incumplimientos, y las organizaciones deberán sanearse para continuar existiendo, a riesgo de terminar sometida a penas y sanciones. Y la mejor solución para poder contar con un sistema de Compliance eficaz, es con la asesoría de expertos en la materia.

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal,  contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.