8 medidas que deben incorporarse el Plan Anticorrupción empresarial

enero 25, 2017

Anticorrupción empresarial Garberi Penal Barcelona

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Cinco tendencias legales para 2017

enero 3, 2017

Por Marina Guillén.
 

Finalizado un 2016 que, aunque en el ámbito nacional no ha destacado por un gran número de reformas legislativas, sí que ha sido especialmente importante en algunos ámbitos tales como el Compliance, ciberseguridad o la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales conformándose como preocupaciones principales para muchas empresas y particulares.

 

1. Compliance

Acuñando la ya muy pronunciada frase de “el compliance viene para quedarse” podemos afirmar que 2016 ha sido un año en el que ha comenzado a calar más profundamente esa idea que existía si bien de forma embrionaria de que las empresas podían responder ante el derecho penal desde la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

La entrada en vigor del texto definitivo en julio de 2015, refleja la adopción de programas de compliance eficaces para prevenir la comisión de ilícitos penales en el seno de las empresas y que, podrá operar como atenuante o eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica según el caso.

 

Así mismo, aumenta el interés de las empresas por incluir la función de compliance ya no como un instrumento preventivo ante la sanción penal, sino como una función voluntaria fundamental de la estructura, funcionamiento y organización de la empresa en atención a valores que se asumen como propios y que incluye elementos no normativos tales como los principios éticos de la empresa.

 

Con la ya también muy comentada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado se realiza una apuesta clara por parte del Poder Judicial por los programas de cumplimiento normativo, recalcando la necesidad de su establecimiento adaptado a las dimensiones y modelos organizativos, y no sólo enfocado al cumplimiento del Código Penal, sino como modelos de organización y gestión establecidos para el cumplimiento normativo general, debiendo evitarse en todo caso aquellos programas realizados de manera general y no adaptados a las particularidades de cada organización (los conocidos como cosmetic compliance programs). Así mismo, la Circular establece la necesidad de que el órgano de compliance esté dotado de autonomía e independencia, debiendo ser, una función interna de la propia organización.

 

Con toda seguridad asistiremos a la investigación y procesamiento de personas jurídicas, donde podremos comprobar en la práctica como se aplica el estatuto jurídico de persona jurídica en el proceso penal y la valoración probatoria de los programas de compliance.

 

Precisamente y a través de los programas de compliance es como se está instaurando una nueva cultura de cumplimiento normativo y ético en la empresa, que tradicionalmente ha sido relacionada con empresas cotizadas y de mayores dimensiones, sobre las que la ley ya imponía la creación de códigos de buen gobierno corporativo y diversas obligaciones de control interno. Si bien, lo cierto es que esta tendencia no sólo incluye a este tipo de empresas, sino que afecta, sin duda alguna a todo el tejido empresarial español, en su mayoría conformado por empresas de pequeñas y medianas dimensiones (PyMES) y, que el legislador, ha incluido específicamente – con precisiones – en la redacción del artículo 31 bis del Código Penal.

 

2. Ciberseguridad

La vertiginosa aparición de nuevas tecnologías y su presencia online que indudablemente proporciona un valor añadido a las organizaciones, genera a la par numerosos riesgos. Las nuevas tecnologías, aunque no lo parezcan a veces, no son perfectas. Las palabras “ransonware”, “malware”, “cloud”, o “infraestructuras críticas” ya suenan conocidos en todos los ámbitos.

 

El uso generalizado de los smartphones para gran cantidad de actividades y transacciones, los hace especialmente vulnerables a ataques (siendo una de las maneras más utilizadas por los ciberdelincuentes para obtener y clonar datos de tarjetas bancarias de los usuarios a través de malware y redes Wifi maliciosas, entre otros métodos usados), y aunque los desarrolladores mejoran y actualizan continuamente los sistemas de seguridad de estos dispositivos, lo cierto es que los usuarios han de extremar cuidados con el uso que se le dan (se estima que un tercio de estos ataques se producen precisamente por fallo de diligencia o cuidado del usuario al abrir correos electrónicos maliciosos o conectarse a redes WiFI sin seguridad).

 

Además el uso del cloud computing o la “nube” para guardar y gestionar información, hace de estas infraestructuras una opción cada más elegida por empresas y particulares, debido a la comodidad para el almacenamiento, uso y precisamente la seguridad que otorga que un tercero sea el encargado de gestionar la protección de esta información. Sin embargo, estás infraestructuras también son especialmente atractivas para los ciber delincuentes, precisamente por la información que contienen (datos de carácter personal, operativos e información sensible sobre operativa empresarial en muchos casos), por lo que las empresas dedicadas al almacenamiento en la nube (dato: actualmente Microsoft es la única reconocida por la Agencia de Protección de Datos como proveedora expresamente autorizada) o que ofrecen estos servicios, dedican grandes recursos económicos y técnicos a su protección.

 

Así mismo, el secuestro de información (ramsonware) y los ataques al internet de las cosas cuesta millones de euros a las empresas, y, en la medida en la que cada vez más usuarios se pasen a la nube, estas serán también objetivo de éstos siendo una de las principales preocupaciones respecto a ciberseguridad en 2017, según apuntan desde ESET España .

 

3. Prevención de blanqueo de capitales.

La lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, es una de las principales preocupaciones de las organizaciones internacionales y de los estados. Las recomendaciones del GAFI se están aplicando en la Unión Europea a través de la cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales.

 

Actualmente, el Consejo de la Unión Europea trabaja en una modificación de la citada Directiva, cuya propuesta de modificación se publicó en julio de 2016, en la que se abarcan numerosas mejoras en aspectos tales como:

 

Adaptarse a los nuevos sistemas de pago y los servicios financieros y prevenir los riesgos que generan: las monedas virtuales o las tarjetas de prepago anónimas, por ejemplo.

• Refuerzo del control sobre operaciones financieras transfronterizas a través de la cooperación policial y judicial entre los estados para la prevención de actividades terroristas.
Adecuar la legislación de la UE: las resoluciones 2199(2015) y 2253(2015) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pedían medidas que impidieran el acceso de los grupos terroristas a las instituciones financieras internacionales.
Aumento de las competencias de las Unidades de Información Financiera nacionales, mediante la creación de registros centralizados de cuentas bancarias y de pago.

 

4. Lucha contra la corrupción.

2016 ha sido un año en el que hemos visto sentados en el banquillo a banqueros, políticos, ex presidentes de comunidades autónomas, futbolistas e incluso miembros de la Casa Real en procesos por corrupción, y se han dictado sentencias ejemplares con penas de prisión importantes.

 

Queda patente la tendencia de la sociedad al rechazo sobre estos comportamientos que provocan un clima de desconfianza sobre los poderes públicos, generan desigualdad, y menoscaban los recursos económicos del Estado.

 

Aunque aún queda mucho trabajo por hacer, encontrándose aun España en los últimos puestos europeos sobre percepción de la corrupción según evaluaciones de organismos internacionales (Transparencia Internacional, OCDE), poco a poco se consolida la idea de que la cultura del “todo vale” que ha de ser superada.

 

En el sector privado, el compromiso internacional de lucha contra la corrupción se ha visto concretado con la publicación de la ISO 37001, estándar internacional de la International Standard Organization y, que sin duda va a tener su propio protagonismo.

 

La ISO 37001 (que además, va a ser certificable), establece como objetivo la creación de mecanismos de control y gestión para mejorar la prevención de riesgos de delitos relacionados con el soborno mediante directrices para la implementación de los procedimientos y controles razonables y proporcionados a las características de cada organización. Estos procedimientos son, entre otros: las evaluaciones de riesgo, creación de políticas y procedimientos sobre pagos, obsequios y regalos, la realización de formación anti soborno de directivos y empleados o el establecimiento de procedimientos de Due Diligence para detectar el riesgo de soborno en terceros.

 

5. Pacto de Estado por la justicia.

Por, último, más que una predicción, es un deseo que se mantenga sobre el tapete la discusión de los siguientes tópicos.

 

• La urgente necesidad de adopción de medidas para la agilización de la justicia.
• La creación de un nuevo sistema de comunicación informática más eficiente, tras las dificultades de implementación de LEXNET.
• La dotación de mayores recursos para la Justicia Gratuita, encargada de velar por defender los derechos de los colectivos más vulnerables.
• El debate sobre la instrucción penal en manos del Fiscal.
• Garantizar la independencia del Poder Judicial mediante un sistema de designación democrático.
• La potenciación y desarrollo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

 

Son, entre otras, medidas y cambios que siguen, un año más puestos sobre la mesa y que deben seguir siendo tendencia en este 2017.

 

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Norma ISO 37001: Corrupción, sociedad y empresa

noviembre 9, 2016

 

Guía Rápida para Empresas.

 

El auge del Compliance y la lucha contra la corrupción transmiten una realidad clara e inequívoca a las organizaciones: La manera de hacer negocios es importante. En este sentido, la Norma ISO 37001 estandariza una serie de principios que, aunque no son nuevos, ahora podrán ser exigibles a un universo mucho más amplio.

 

Entidades como las Naciones Unidas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Transparencia Internacional entre otras, han sumado esfuerzos para atacar el flagelo de la corrupción y fomentar políticas gubernamentales que la contrarresten, tanto desde el punto de vista educativo (formación y concienciación) como punitivo (marco normativo, organismos de investigación y sanción). La Norma ISO 37001 es otro esfuerzo más para mitigar estos efectos.

 

Por otra parte, la FCPA y la Bribery Act son las normas referentes para empresas americanas e inglesas respectivamente, y gracias a sus efectos extraterritoriales, muchas organizaciones que mantienen relaciones comerciales con dichos países ya las aplican.

 

La Norma ISO 19600, que es el marco referente en sistemas de gestión de cumplimiento normativo prevé un sistema integral, adaptable a cualquier tipo de empresa y que sirve de base para la implantación de un modelo funcional. Sin embargo, al no ser certificable, no tiene el incentivo que sí puede ofrecer la Norma ISO 37001.

 

En nuestra “Guía para Empresas: ISO 37001: Corrupción, sociedad y empresa” explicamos en qué consiste esta nueva norma y cuál es el rol que juega para prevenir la corrupción y el soborno en el entorno empresarial.

 

La Guía para Empresas: ISO 37001: “Corrupción, sociedad y empresa”, es una publicación de contenido netamente informativo cuyo único fin es orientar de forma general a los lectores sobre aspectos generales de cumplimiento normativo y no sustituye de forma alguna la asesoría de profesionales especializados en la atención de dudas concretas. Puede contactarnos haciendo click aquí si desea más información o asesoría legal especializada.

 

Por favor completa el formulario para descargar la Guía Rápida para Empresas: Norma ISO 37001: Corrupción, sociedad y empresa. 

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¿Cómo implementar un plan anticorrupción en las PyMES?

octubre 12, 2016

Alex Garberí Mascaró y José Alejandro Cuevas Sarmiento

La peor enfermedad del mundo hoy en día es la corrupción. Y tenemos una cura: Transparencia. Bono, TedTalks 2013

La corrupción es un cáncer dentro de la sociedad que puede afectar tanto a grandes empresas como a PyMES. Se manifiesta a través de distintas vías, incluyendo sobornos, regalos y atenciones, pagos de facilitación, comisiones o contribuciones políticas.

Organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Transparencia Internacional, y gobiernos a todos los niveles están haciendo un esfuerzo titánico para reducir la corrupción. No obstante, es necesario que los empresarios sean conscientes del daño que genera este tipo de conducta y las prevengan.

Con la publicación de la  Norma 37001 la ISO, un estándar certificable que recoge las principales medidas para la prevención de la corrupción, es muy probablemente que comience a ser exigido por gobiernos y empresas multinacionales para contratar con sus proveedores, así como por bancos y aseguradoras a efectos de financiamiento o emisión de pólizas.

A continuación 8 medidas que deben incorporarse en cualquier Plan Anticorrupción dentro de empresas medianas y PyMES:

1. Identificar las áreas de riesgo.

Dependiendo del sector en el que opera la compañía, el tipo de actividad, los países con los cuales se mantiene relaciones y cualquier otra particularidad, las empresas pueden estar más o menos expuestas al riesgo. Es natural que exista un cierto grado de riesgo, y las empresas deben contar con los mecanismos para conocer los suyos.

2. Implementar un Programa Antisoborno.

Una vez identificados los riesgos, el siguiente paso es su gestión adecuada, a través de un plan de acción que establezca las acciones, procesos y mecanismos de control. La Norma ISO 37001 es precisamente un estándar certificable que permitirá a la empresa validar hasta qué grado está cumpliendo con un Programa Antisoborno adecuado.

3. Establecer una política de obsequios.

Uno de los elementos que deben tratarse dentro del Programa Anticorrupción es la política de obsequios de la compañía, en la cual se tienen que establecer los supuestos, modo y forma en que se realizarán los obsequios corporativos, prohibiendo expresamente cualquier tipo de pago de regalos, ofrendas y entretenimientos que excedan lo aceptable según los usos y costumbre locales (y mientras más estricta, mejor).

4. Prohibir los pagos de facilitación.

Aunque son habituales en algunos países y propios de ciertas actividades comerciales, los pagos de facilitación son una forma de soborno y por tanto deben ser tratados en el Programa Anticorrupción de la empresa.

5. Mantener una política transparente de donaciones y contribuciones.

Es perfectamente lícito y aceptable realizar donaciones y contribuciones a fundaciones, organizaciones no gubernamentales o cualquier otra causa no prohibida por la legislación. Se recomienda, en todo caso, mantener un control para evitar que tales aportes se conviertan en un medio para obtener beneficios no justificados para la empresa, sus socios o miembros.

6. Capacitación al personal.

Debe existir una formación desde la dirección hasta el personal operativo, y muy especialmente a la fuerza de ventas y áreas de compra o procurement, de manera que estén en capacidad de identificar las conductas ilícitas, reaccionar ante cualquier situación a que puedan enfrentarse y realizar las denuncias en los casos pertinentes.

7. Evitar negocios con quienes no acepten los valores de la empresa o puedan perjudicar la reputación.

Cada día más las empresas se ven más afectadas por su entorno y sus stakeholders. Las acciones de un proveedor no necesariamente generarán responsabilidad penal a una empresa (en algunos casos puede que sí), pero siempre se estará expuesto al riesgo reputacional por las acciones de terceros con quien se mantiene relación comercial.

8. Tone at the top.

Ninguna acción será efectiva si las altas esferas del negocio no se comprometen con la ejecución de un Programa de Compliance eficaz y un completo sistema Anticorrupción. Los administradores, directores y todos aquellos que ostenten posiciones de mando deben convertirse en líderes ejemplares en todo momento.

 Anticorrupción empresarial Garberi Penal Barcelona 

Alex Garberí Mascaró es Socio Fundador y Director de Garberí Penal.  José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí Penal.

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