¿Qué es el Compliance Penal?

julio 14, 2017

Concepto de Compliance:

Para definir el Compliance Penal debemos analizar las dos ramas que lo componen:

El Compliance es un conjunto de herramientas de carácter preventivo, que tienen por objeto garantizar que la actividad que realiza la empresa y quienes la conforman y actúan en su nombre lo hagan en apego a las normas legales, políticas internas, Códigos Éticos sectoriales y cualquier otra disposición que la misma esté obligada a cumplir o que haya decidido hacerlo de forma voluntaria, como parte de sus buenas prácticas.

Por su parte, el Derecho Penal, en términos llanos, es la rama del derecho que regula la potestad punitiva del Estado y la implementación de sanciones ante hechos que afecten el orden normativo de una sociedad.

En consecuencia, el Compliance Penal constituye el conjunto de herramientas de carácter preventivo con el objeto de prevenir la infracción de normas de carácter penal y evitar eventuales sanciones que generen responsabilidad a la empresa.

Orígenes del Compliance:

El Compliance se refiere en esencia al buen cumplimiento de las normas. Sin embargo, en un entorno empresarial cada vez más complejo, con exigencias en distintos ámbitos, y requisitos diversos para cada proceso, función y actividad, el buen cumplimiento de las normas no puede darse por sentado dentro de la empresa, sino que debe velarse porque efectivamente se esté cumpliendo.

Desde los años ’70 a raíz del caso Watergate que trajo como consecuencia importantes multas por escándalos de corrupción, muchas grandes empresas (principalmente americanas) comenzaron a designar funciones que se encargaban de verificar el cumplimiento normativo.

Pero a raíz de la burbuja  finales de los ’90 y principios de este siglo, el Compliance asumió un rol fundamental en el buen funcionamiento de las empresas.

La función se ha ido diversificando: Hoy en día se habla de Compliance en temas de seguridad laboral, protección de datos, comunicaciones corporativas, blanqueo de capitales, banca y finanzas, entre otras áreas. El Compliance Penal es una de esas ramas, y en España cobra especial importancia por la norma en que tiene su fundamento, el propio Código Penal.

Es cada vez más común encontrar macroestructuras de Compliance que engloban todas las actividades, en función de lo estrechamente vinculadas que se encuentran. Por ejemplo, la prevención de delitos informáticos puede estar vinculada con la protección de datos. 

Artículo 31 bis del Código Penal Español:

El Compliance Penal encuentra su fundamento en la legislación española en el artículo 31 bis del Código Penal. Con la reforma del 2010, se estableció la obligación de las personas jurídicas de contar con un modelo de prevención de riesgos penales, si bien no fue hasta la entrada en vigor de la reforma del Código Penal del 2015 que se desarrolló un contenido extenso y específico sobre cómo debe cumplirse esta obligación.

Elementos del Compliance:

El Compliance Penal se nutre de una serie de elementos que contribuyen a que las organizaciones tengan un mayor control y posean un sistema eficaz para incrementar y validar su grado de cumplimiento normativo.

El Código Penal es el punto de partida, y establece una serie de requisitos que debe contener todo sistema de Compliance:

  1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.
  3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos
  4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención
  5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los haga necesarios.
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Requisitos que deben contener los Programas de Compliance Penal de acuerdo al Código Penal Español.

Para que el sistema sea eficaz y pueda ser valorado por un juez como una atenuante o eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica, deberá contener, al menos los 6 elementos indicados anteriormente, y aunque pueda pensarse que este tipo de sistemas son complejos y engorrosos, la propia Fiscalía del Estado ha reiterado que tomará en cuenta la implementación con criterio de proporcionalidad, por lo cual no se exigirá lo mismo a empresas pequeñas y medianas que a empresas grandes o multinacionales.

No obstante, éstos no son los únicos elementos que pueden incorporarse a un sistema de Compliance. Hoy en día existen distintas normas nacionales e internacionales que sirven de marco referencial para diseñar un modelo óptimo y que se adecúe a las necesidades de cada organización. Entre ellas se encuentran la Norma ISO 19600 sobre gestión de sistemas de Compliance; la Norma UNE 19601 sobre Compliance Penal, y la Norma ISO 37001 sobre prevención del soborno y la corrupción.

Lo más importante, en todo caso, es que el sistema se adapte a la organización y adopte los elementos estructurales que prevé el artículo 31 bis del Código Penal, y se nutra de aquellos aspectos y controles previstos en otros estándares o incluso buenas prácticas propias que resulten más efectivas para mitigar sus propios riesgos. En Garberí Penal nos hemos especializado en analizar los riesgos penales y en diseñar modelos de Compliance a medida de cada organización.

Propósito del Compliance:

Aunque desde el punto de vista estrictamente legal, el artículo 31 bis del Código Penal constituye una invitación a la implementación de modelos de prevención de delitos en las organizaciones, el Compliance Penal va mucho más allá.

Se trata de un sistema de gestión que le permitirá a la organización tener una mayor visibilidad de su funcionamiento, un mayor control sobre cómo se opera y así tomar decisiones de negocios que reduzcan sus riesgos legales y reputacionales, además que le permitirá detectar fraudes e incidencias en la gestión operativa y comercial.

Por otro lado, el Compliance Penal les permite a las organizaciones avalar ante autoridades y terceros su grado de cumplimiento conforme a un estándar; demostrando no sólo su compromiso con la legalidad sino con las buenas prácticas del sector y aquellos que asuma voluntariamente. Este tipo de garantías es cada vez más exigido por clientes y en procesos de contrataciones públicas, en un entorno global en donde la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales adquiere cada vez más protagonismo.

Es por este motivo que desde Garberí Penal recomendamos a las empresas implementar un programa de Compliance integral, con una estructura que, como mínimo, considere el ámbito penal como enlace entre todas las normas que debe cumplir, y como garantía del buen funcionamiento del negocio.

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Goldman Sachs y los DDHH dentro de un programa de Compliance

junio 2, 2017

Recientemente, Goldman Sachs adquirió bonos de la deuda de PDVSA, petrolera estatal venezolana, a un descuento del 69%. En términos llanos realizó un pago de alrededor de 868 millones de dólares por los cuales Venezuela deberá pagar más de 3.000 millones a su vencimiento, en 2022.

Goldman Sachs realizó un negocio realmente atractivo, pues más allá del riesgo país, Venezuela no ha dejado de pagar su deuda externa, a pesar de la crisis económica que atraviesa en sus últimos años. La empresa defendió su decisión alegando que “reconocen que la situación es compleja” y afirmando que están conscientes de que las condiciones deben mejorar.

¿Qué ha implicado esto para Goldman Sachs?

El contexto Venezuela.

¿Y qué contempla el programa de Compliance de Goldman Sachs?

Goldman Sachs cuenta con un programa de Compliance bastante completo, por lo que se puede apreciar. En su página web hay varios documentos disponibles al público, entre ellos su Código de Conducta y su Declaración de Derechos Humanos.

En 2011 publicaron un Reporte del Comité de Estándares de Negocios que hace un análisis exhaustivo y un conjunto de recomendaciones para la implementación de su programa de Compliance.

Ahora, si bien el Código de Conducta establece una serie de buenas prácticas, no se pronuncia sobre materia de Derechos Humanos en las decisiones de negocio y el peso que se le debe dar dentro del análisis de admisión de clientes.

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José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí Penal. Para la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacte con nuestros expertos o comuníquese al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

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El rol del abogado penalista en el siglo XXI

abril 11, 2017

TIMES ARE CHANGING. Lo decían Dylan en el 64 y también Prince, en el 84: Times are changing.

Hasta hace bien poquito la figura del abogado penalista en nuestra sociedad carecía de buena imagen. Normalmente, porque existía la percepción de que quien acudía a sus servicios estaba de fango hasta el cuello hasta el punto de asociarse dicho ámbito de la profesión con el escalón más bajo de la sociedad.

El abogado penalista ha sido, tradicionalmente, percibido como el escudero de atracadores, homicidas, traficantes de droga o agresores sexuales. Y, los delincuentes de «Cuello Blanco», aquellos cuyo ámbito de confort son los delitos económicos de gran calado -estafas, evasión fiscal, blanqueo de capitales- no hacían gala tampoco de contar con los servicios de un buen abogado penalista, obviamente, más que en aquellos momentos en que tenían que desfilar por el juzgado.

Johnnie Cochran, penalista de trayectoria en Estados Unidos y fundador de una de las Firmas de Abogados más reconocidas de Los Ángeles, se hizo famoso en 1994, por asumir la defensa penal de OJ Simpson, en el juicio por el presunto homicidio de su ex esposa. Y tan duro es el oficio del penalista que aun tras un resultado judicial exitoso, tuvo que enfrentarse al reproche de parte de la sociedad.

Continua con la lectura en: El rol del abogado penalista en el siglo XXI.

Alex Garberí es Fundador y Director del Área de Derecho penal y Compliance de Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacte con nuestros expertos o comuníquese al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

 

El Compliance del 2030

abril 11, 2017

Como toda empresa, Eunoia se vio expuesta en más de una ocasión a tomar decisiones de negocio complejas en entornos de incertidumbre, sin saber a ciencia cierta el resultado. Contar con una función de apoyo en materia de Compliance se convirtió en una luz en la oscuridad. “Tuvimos que dejar pasar algunas oportunidades de negocio que hubieran sido muy rentables económicamente, pero que hoy en día sabemos que habrían afectado a nuestra reputación y habrían causado problemas legales”, comentaba Bueno en su última entrevista, destacando que el beneficio económico generado por un sistema de Compliance eficaz, supera con creces la pérdida de una oportunidad de negocio que conlleve riesgos penales medios o altos.

Continúa con la lectura en:  El Compliance del 2030

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí Penal. Para la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacte con nuestros expertos o comuníquese al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

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Delegación de funciones al Órgano de Compliance Penal

marzo 27, 2017

Cuando el artículo 31.2 bis del Código Penal introdujo como requisito de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica la exigencia de que la «supervisión» del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención fuera confiado a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control, se produjo un intenso debate acerca del alcance de las tareas y responsabilidades de dicho órgano.

Ello ha provocado en ocasiones la confusión con la figura del llamado Compliance Officer (en este sentido, véase la Circular 1/2016 de la FGE y este artículo por Adán Nieto y Juan Antonio Lascuraín) que no es nada más -ni nada menos- que un delegado del Órgano de Gobierno, el cual mantendría, por indelegable, la facultad o deber de supervisión de su delegado por mor del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, que le responsabiliza claramente de los actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos que tengan lugar en la sociedad capitalista que administra.

El conflicto y la confusión descendieron, también, a la distribución competencial y de responsabilidades entre Compliance Officer y Órgano de Gobierno, debido en parte a la indefinición de conceptos relacionada con los modelos de prevención penal, existente hasta el momento.

La Norma UNE 19601, sobre Sistemas de Gestión de Compliance Penal, viene a aportar cierta luz al problema, toda vez que contiene definiciones cuya estandarización contribuirá a distinguir las competencias entre delegante y delegado, esto es entre el Órgano de Gobierno y el Órgano de Compliance Penal.

Nos referimos a los términos «Política de Compliance Penal», competencia indelegable del primero que se erige en el instrumento que recoja el marco adecuado para la definición, revisión y consecución de los objetivos de Compliance Penal; así como al «Órgano de Compliance Penal», a quien competerá la supervisión de la eficacia del sistema de gestión por delegación del Órgano de Gobierno.

Esta última función, en la que nos detenemos, dada su complejidad y la especialización que requiere, debe ser delegada por el Órgano de Gobierno ya que difícilmente será atendida en su justa medida de lo contrario por quien diariamente atiende la marcha del negocio mediante decisiones de todo tipo. Esto sin perjuicio de lo establecido para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones.

Ahora bien, la delegación de la función del Órgano de Compliance Penal debe reunir ciertos requisitos para su eficacia, so pena de resultar fallida o inexistente; a saber:

Adecuada selección del Compliance Officer:

a) La selección del delegado es esencialmente libre para el delegante, pudiendo escoger a la persona o personas que considere aptas para el ejercicio de las funciones; si bien debe serlo también para el delegado, a quien no se le puede asignar arbitrariamente la tarea. Debe huirse, pues, de las designaciones impuestas de entre el personal que conforma la empresa que normalmente asumirá la función por compromiso más que por vocación. Por ejemplo, encomendar la tarea de Compliance Officer al Director Financiero puede ser práctico para el CEO porque se trata de una persona de su confianza que conoce a la empresa, pero pueden generarse incompatibilidades. Dichas prácticas deben ser evaluadas cautelosamente y así advertimos siempre a nuestros clientes.

b) La función debe recaer en un verdadero especialista (sea en forma de Compliance Officer u Órgano de Compliance Penal compuesto por varios miembros) capaz de analizar riesgos, sugerir medidas de control, administrar denuncias, proponer sanciones y en todos los casos con la facultad suficiente para hacer cumplir los objetivos fijados en la Política de Compliance Penal.

Dotación de dominio:

Los deberes de seguridad que originariamente recaen en la cúspide de la empresa, el Órgano de Gobierno, sólo se delegan eficazmente cuando se dota al Órgano de Compliance Penal del necesario dominio para el cumplimiento del deber, esto es, poder de influencia material y de dirección personal (poderes autónomos de iniciativa y control, dice el Código Penal), así como los medios requeridos para el desempeño de la función, entre los que figuran, desde luego, la necesaria información, pero también una formación adecuada.

No se olvide, no obstante, que el Órgano de Compliance Penal seguirá siendo un delegado del Órgano de Gobierno de la organización, y, por más que se prediquen sus atributos de independencia en cuanto a iniciativa y control, seguirá despachando con su delegante. Tan sólo en aquéllas personas jurídicas en las que exista el Órgano de Supervisión (legalmente exigible en unos casos, voluntariamente impuesto en otros) al que se refiere el artículo 31 bis 2 del Código Penal puede a priori afirmarse que hay una completa independencia y autonomía, escenario que difícilmente veremos en las PyMES y medianas empresas

Reflexiones sobre la función del Órgano de Compliance Penal

Todo lo anterior lleva a que la designación del Órgano de Compliance Penal es materia capital dentro del sistema de Compliance Penal para garantizar que realmente se pueda demostrar el cumplimiento de los objetivos de la Política de Compliance Penal, algo que nuestras empresas deben tomar en serio si quieren hacer valer la eximente o atenuante en el supuesto de imputación por responsabilidad penal de la persona jurídica.

¿Y qué debe evitarse en la práctica?

  • Malas praxis como la designación “a dedo” de empleados carentes de conocimientos suficientes, en roles que puedan generar conflicto de intereses y sin brindarles una adecuada formación.
  • Designación genérica de la función del Órgano de Compliance Penal mediante un acta del Órgano de Gobierno, sin especificar los objetivos ni las funciones, siendo deseable que la designación conste en un contrato.
  • Designación de un Órgano de Compliance Penal que no tenga la autoridad dentro de la organización ni los recursos humanos ni económicos para cumplir con los objetivos de la Política de Compliance.

Incurrir en cualquiera de estas conductas puede viciar a todo el modelo de Compliance Penal en el caso de que la organización requiera demostrar su eficiencia, por lo cual es determinante dotarse, desde el principio, de una Política de Compliance Penal bien definida y delimitar las funciones del Órgano de Compliance Penal siguiendo los mecanismos adecuados. Para ello conviene recurrir a expertos en la materia y no arriesgarse con soluciones a medias que pueden traer más problemas.

Alex Garberí es Fundador y Director del Área de Derecho penal y Compliance de Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacte con nuestros expertos o comuníquese al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

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UNE 19601: Política de Compliance vs. Sistema de Gestión.

marzo 14, 2017

La Norma UNE 19601 sobre sistemas de Compliance Penal contribuye, entre otras cosas, a la estandarización de la terminología utilizada en Compliance Penal y en particular, a la definición de dos herramientas que son su base: La Política y el Sistema de Gestión.

Hasta ahora, quienes ofrecen sus servicios profesionales en el ámbito del Compliance han venido dando distintos nombres y formatos a sus entregables. Sólo basta hacer una búsqueda en internet y veremos que existe una amplia oferta de:

  • Modelos de Prevención de Delitos.
  • Manuales de Compliance.
  • Sistemas de Compliance.
  • Políticas de Compliance.
  • Auditorías Penales.
  • Planes de Prevención de Riesgos Penales.
  • Corporate Compliance Programs.
  • Planes de Cumplimiento Normativo.
  • Códigos de Conducta.

Y eso por no hablar de los que distinguen entre Compliance para grandes empresas, para PyMES o incluso planes de Compliance “urgente” como servicios prefabricados, sin tener en cuenta que se trata de un sólo Compliance que se debe dimensionar a la organización según sus necesidades y circunstancias. En todo caso, con la salvedad de los Códigos de Conducta, todos los demás documentos deberían tener en común gran parte de su contenido.

Dicen que “cada maestrillo tiene su librillo”, pero la variedad de denominaciones en muchas ocasiones termina dependiendo más de la estrategia de marketing de quien lo ofrece que del contenido que debe tener. Incluso ha habido debates entre quienes favorecen los “Modelos de Prevención de Delitos” y quienes promueven la “Cultura de Compliance” como teorías antagónicas, cuando en la práctica pueden estar planteando exactamente las mismas soluciones, pero con nombres distintos.

Esta diversidad es comprensible, pues el Compliance se nutre de distintas fuentes y de profesionales con perfiles muy variados que cada uno desarrolla desde su enfoque, pero también trae confusión a las organizaciones en tiempos en donde es necesario llamar a las cosas por su nombre.

La Norma UNE 19601 hace un gran favor a los desarrolladores de modelos de Compliance que ahora podrán uniformar la terminología, pero más aún a las propias organizaciones (que tampoco les llamaremos empresas, ni personas jurídicas) que podrán entender de qué se le está hablando cuando se le ofrece una política de Compliance Penal y un sistema de gestión de Compliance Penal.

1. Política de Compliance Penal:

La Política de Compliance Penal se refiere a la “Voluntad de una organización, según la expresa formalmente su alta dirección o su órgano de gobierno, en relación con sus objetivos de Compliance Penal”.

Se trata de un documento marco que deberá establecer el contexto de la organización, definir la legislación penal aplicable, identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos y, en resumidas cuentas, proporcione un entorno adecuado para la definición, revisión y consecución de los objetivos de Compliance Penal.

La Política de Compliance Penal es la materialización del popular Tone at the Top, que marca la pauta e indica los objetivos concretos que la empresa debe seguir para poner en marcha el programa.

Se trata de un documento a medida que en caso alguno puede ser sustituido por modelos prediseñados ni soluciones informáticas, y para el cual las organizaciones tendrán que apoyarse en asesores externos o en un Compliance Officer con conocimiento técnico.

2. Sistema de Gestión de Compliance Penal:

Es el conjunto de elementos de una organización, interrelacionados o que interactúan para concretar y medir el nivel de consecución de objetivos en materia de Compliance Penal, así como las políticas, procesos y procedimientos para lograr dichos objetivos.

El sistema de gestión de Compliance Penal se compone de las evaluaciones de riesgos penales y de los controles existentes, de los modelos de gestión, el protocolo de conservación de evidencias, de los objetivos específicos tanto de Compliance Penal como de otros bloques normativos que puedan impactarlos.

Mientras la Política de Compliance Penal permitirá a la alta dirección o al órgano de gobierno fijar las pautas, el sistema es un elemento dinámico que se va construyendo a través del accionar de la empresa. No puede ni debe existir el uno sin el otro.

Conclusiones respecto a la terminología propuesta en la Norma UNE 19601:

La estandarización de términos facilitada por la Norma UNE 19601 contribuye a la mejor definición del Compliance Penal, y es una ventaja tanto para desarrolladores (que tendrán un punto de referencia más preciso) como para las organizaciones que implementan sus modelos, pues podrán reconocer con mayor claridad cuál es la solución que necesitan para el problema corporativo que se llama “Compliance”.

Mientras que la Política de Compliance Penal es el “qué”, el Sistema de Gestión de Compliance es el “cómo”. ¿Pueden llamarse de otra manera? Por supuesto que sí, pero si su organización tiene un Modelo de Prevención de Delitos, un Compliance Program, o un Plan de Prevención de Riesgos Penales que no conteste a estas dos preguntas de forma inequívoca, no podrá contrastarse contra la Norma UNE 19601 (por tanto no podrá certificarse,) y difícilmente pueda considerarse eficaz.

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8 medidas que deben incorporarse el Plan Anticorrupción empresarial

enero 25, 2017

Anticorrupción empresarial Garberi Penal Barcelona

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A vueltas con la Instrucción del Fiscal

enero 11, 2017

La instrucción de los procesos penales por el Fiscal se mantiene como tema estrella en la actualidad con posiciones tan interesantes como enfrentadas, por lo cual la sensatez impone reflexionar sobre lo bueno y lo malo de las alternativas al sistema actual.

1.- Aspectos del sistema actual que merecen un cambio.

 

Hay aspectos donde coincidimos en la necesidad de fortalecer la actuación de la Fiscalía, como son –sin ánimo de exhaustividad- la potestad para llegar a un acuerdo con el acusado y la de ejercer un mayor control de las pruebas en función de la pertinencia y oportunidad de las mismas. En estos supuestos, el sistema del Fiscal Instructor ganaría enteros.

 
Por lo que a los acuerdos se refiere deben distinguirse dos vertientes.
 
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Cinco tendencias legales para 2017

enero 3, 2017

Por Marina Guillén.
 

Finalizado un 2016 que, aunque en el ámbito nacional no ha destacado por un gran número de reformas legislativas, sí que ha sido especialmente importante en algunos ámbitos tales como el Compliance, ciberseguridad o la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales conformándose como preocupaciones principales para muchas empresas y particulares.

 

1. Compliance

Acuñando la ya muy pronunciada frase de “el compliance viene para quedarse” podemos afirmar que 2016 ha sido un año en el que ha comenzado a calar más profundamente esa idea que existía si bien de forma embrionaria de que las empresas podían responder ante el derecho penal desde la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal, que introdujo en España la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

La entrada en vigor del texto definitivo en julio de 2015, refleja la adopción de programas de compliance eficaces para prevenir la comisión de ilícitos penales en el seno de las empresas y que, podrá operar como atenuante o eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica según el caso.

 

Así mismo, aumenta el interés de las empresas por incluir la función de compliance ya no como un instrumento preventivo ante la sanción penal, sino como una función voluntaria fundamental de la estructura, funcionamiento y organización de la empresa en atención a valores que se asumen como propios y que incluye elementos no normativos tales como los principios éticos de la empresa.

 

Con la ya también muy comentada Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado se realiza una apuesta clara por parte del Poder Judicial por los programas de cumplimiento normativo, recalcando la necesidad de su establecimiento adaptado a las dimensiones y modelos organizativos, y no sólo enfocado al cumplimiento del Código Penal, sino como modelos de organización y gestión establecidos para el cumplimiento normativo general, debiendo evitarse en todo caso aquellos programas realizados de manera general y no adaptados a las particularidades de cada organización (los conocidos como cosmetic compliance programs). Así mismo, la Circular establece la necesidad de que el órgano de compliance esté dotado de autonomía e independencia, debiendo ser, una función interna de la propia organización.

 

Con toda seguridad asistiremos a la investigación y procesamiento de personas jurídicas, donde podremos comprobar en la práctica como se aplica el estatuto jurídico de persona jurídica en el proceso penal y la valoración probatoria de los programas de compliance.

 

Precisamente y a través de los programas de compliance es como se está instaurando una nueva cultura de cumplimiento normativo y ético en la empresa, que tradicionalmente ha sido relacionada con empresas cotizadas y de mayores dimensiones, sobre las que la ley ya imponía la creación de códigos de buen gobierno corporativo y diversas obligaciones de control interno. Si bien, lo cierto es que esta tendencia no sólo incluye a este tipo de empresas, sino que afecta, sin duda alguna a todo el tejido empresarial español, en su mayoría conformado por empresas de pequeñas y medianas dimensiones (PyMES) y, que el legislador, ha incluido específicamente – con precisiones – en la redacción del artículo 31 bis del Código Penal.

 

2. Ciberseguridad

La vertiginosa aparición de nuevas tecnologías y su presencia online que indudablemente proporciona un valor añadido a las organizaciones, genera a la par numerosos riesgos. Las nuevas tecnologías, aunque no lo parezcan a veces, no son perfectas. Las palabras “ransonware”, “malware”, “cloud”, o “infraestructuras críticas” ya suenan conocidos en todos los ámbitos.

 

El uso generalizado de los smartphones para gran cantidad de actividades y transacciones, los hace especialmente vulnerables a ataques (siendo una de las maneras más utilizadas por los ciberdelincuentes para obtener y clonar datos de tarjetas bancarias de los usuarios a través de malware y redes Wifi maliciosas, entre otros métodos usados), y aunque los desarrolladores mejoran y actualizan continuamente los sistemas de seguridad de estos dispositivos, lo cierto es que los usuarios han de extremar cuidados con el uso que se le dan (se estima que un tercio de estos ataques se producen precisamente por fallo de diligencia o cuidado del usuario al abrir correos electrónicos maliciosos o conectarse a redes WiFI sin seguridad).

 

Además el uso del cloud computing o la “nube” para guardar y gestionar información, hace de estas infraestructuras una opción cada más elegida por empresas y particulares, debido a la comodidad para el almacenamiento, uso y precisamente la seguridad que otorga que un tercero sea el encargado de gestionar la protección de esta información. Sin embargo, estás infraestructuras también son especialmente atractivas para los ciber delincuentes, precisamente por la información que contienen (datos de carácter personal, operativos e información sensible sobre operativa empresarial en muchos casos), por lo que las empresas dedicadas al almacenamiento en la nube (dato: actualmente Microsoft es la única reconocida por la Agencia de Protección de Datos como proveedora expresamente autorizada) o que ofrecen estos servicios, dedican grandes recursos económicos y técnicos a su protección.

 

Así mismo, el secuestro de información (ramsonware) y los ataques al internet de las cosas cuesta millones de euros a las empresas, y, en la medida en la que cada vez más usuarios se pasen a la nube, estas serán también objetivo de éstos siendo una de las principales preocupaciones respecto a ciberseguridad en 2017, según apuntan desde ESET España .

 

3. Prevención de blanqueo de capitales.

La lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, es una de las principales preocupaciones de las organizaciones internacionales y de los estados. Las recomendaciones del GAFI se están aplicando en la Unión Europea a través de la cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales.

 

Actualmente, el Consejo de la Unión Europea trabaja en una modificación de la citada Directiva, cuya propuesta de modificación se publicó en julio de 2016, en la que se abarcan numerosas mejoras en aspectos tales como:

 

Adaptarse a los nuevos sistemas de pago y los servicios financieros y prevenir los riesgos que generan: las monedas virtuales o las tarjetas de prepago anónimas, por ejemplo.

• Refuerzo del control sobre operaciones financieras transfronterizas a través de la cooperación policial y judicial entre los estados para la prevención de actividades terroristas.
Adecuar la legislación de la UE: las resoluciones 2199(2015) y 2253(2015) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pedían medidas que impidieran el acceso de los grupos terroristas a las instituciones financieras internacionales.
Aumento de las competencias de las Unidades de Información Financiera nacionales, mediante la creación de registros centralizados de cuentas bancarias y de pago.

 

4. Lucha contra la corrupción.

2016 ha sido un año en el que hemos visto sentados en el banquillo a banqueros, políticos, ex presidentes de comunidades autónomas, futbolistas e incluso miembros de la Casa Real en procesos por corrupción, y se han dictado sentencias ejemplares con penas de prisión importantes.

 

Queda patente la tendencia de la sociedad al rechazo sobre estos comportamientos que provocan un clima de desconfianza sobre los poderes públicos, generan desigualdad, y menoscaban los recursos económicos del Estado.

 

Aunque aún queda mucho trabajo por hacer, encontrándose aun España en los últimos puestos europeos sobre percepción de la corrupción según evaluaciones de organismos internacionales (Transparencia Internacional, OCDE), poco a poco se consolida la idea de que la cultura del “todo vale” que ha de ser superada.

 

En el sector privado, el compromiso internacional de lucha contra la corrupción se ha visto concretado con la publicación de la ISO 37001, estándar internacional de la International Standard Organization y, que sin duda va a tener su propio protagonismo.

 

La ISO 37001 (que además, va a ser certificable), establece como objetivo la creación de mecanismos de control y gestión para mejorar la prevención de riesgos de delitos relacionados con el soborno mediante directrices para la implementación de los procedimientos y controles razonables y proporcionados a las características de cada organización. Estos procedimientos son, entre otros: las evaluaciones de riesgo, creación de políticas y procedimientos sobre pagos, obsequios y regalos, la realización de formación anti soborno de directivos y empleados o el establecimiento de procedimientos de Due Diligence para detectar el riesgo de soborno en terceros.

 

5. Pacto de Estado por la justicia.

Por, último, más que una predicción, es un deseo que se mantenga sobre el tapete la discusión de los siguientes tópicos.

 

• La urgente necesidad de adopción de medidas para la agilización de la justicia.
• La creación de un nuevo sistema de comunicación informática más eficiente, tras las dificultades de implementación de LEXNET.
• La dotación de mayores recursos para la Justicia Gratuita, encargada de velar por defender los derechos de los colectivos más vulnerables.
• El debate sobre la instrucción penal en manos del Fiscal.
• Garantizar la independencia del Poder Judicial mediante un sistema de designación democrático.
• La potenciación y desarrollo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

 

Son, entre otras, medidas y cambios que siguen, un año más puestos sobre la mesa y que deben seguir siendo tendencia en este 2017.

 

Para la implementación de Programas de Compliance visita la sección de Consultoría o escríbenos a info@garberipenal.com.

 

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Cómo implementar progresivamente una cultura ética en la empresa: Camino al Compliance

noviembre 22, 2016

 

CIT Marbella organizó la jornada de la mano del despacho marbellero FIDESO, junto con profesionales de Garberí Penal, despacho miembro del grupo CNC: Cumplimiento Normativo Corporativo.

 

Marbella, 17 de noviembre de 2016. “Compliance no es tener un manual o un Código de Conducta, es un modelo de gestión”. La frase resume uno de los mensajes que transmitieron insistentemente los ponentes de la jornada, que no escatimaron esfuerzos en destacar la importancia de desarrollar un sistema de cumplimiento normativo eficaz y que realmente se ajuste a la empresa, como un traje a medida.

 

El evento, que tuvo lugar en el Palacio de Congresos de Marbella, inició con la presentación por parte de José Núñez, director del área Penal y de Compliance de FIDESO, quien describió los requisitos que debe cumplir la empresa para implementar un verdadero sistema de cumplimiento normativo ajustado a las exigencias del Código Penal.

 

Continuó José Alejandro Cuevas Sarmiento, miembro de Garberí Penal y CNC, quien describió los riesgos que enfrenta el empresario sin Compliance y cómo ya están viéndose afectadas las PyMES españolas por la normativa vigente en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica.

 

La presentación principal estuvo a cargo de Alex Garberí, socio fundador de Garberí Penal y cofundador de CNC, que explicó cuáles son las principales conductas y delitos que afectan a las empresas según el sector. “El 80% de los delitos económicos se cometen en el ámbito empresarial”, destacó Garberí.

 

El cierre estuvo a cargo de Marina Guillén, experta en prevención de la corrupción del equipo de Garberí Penal y CNC, quien explicó en qué consiste la novel norma ISO 37001 y a quiénes aplica.


 

El evento fue organizado por CIT Marbella en conjunto con FIDESO para concienciar al empresariado en materia de cumplimiento normativo, y contó con la participación de profesionales y representantes de empresas de diversos sectores, entre ellos de la construcción, jurídico, académico, bienes raíces, servicios y turismo. Los organizadores no descartan próximos eventos en la Costa del Sol.

 

Para mayor información sobre nuestros Programas de Formación sobre Compliance Penal, visita la sección de Compliance o escríbenos a info@garberipenal.com.

 

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