El carácter vinculante del Código de Conducta

enero 12, 2016

El Código de Conducta es, generalmente, un documento unilateral emanado de la dirección de la empresa y contempla los valores sobre los cuales se forma la empresa; dibuja las conductas deseadas y que se esperan de los Directores y empleados de la organización, incluso las que les están prohibidas, y hasta recoge los estándares que deben cumplir sus contratistas y proveedores.

Más allá de la intención de la empresa de utilizar el Código de Conducta para fijar sus expectativas en cuanto a comportamiento del personal, existen un conjunto de consideraciones legales que deben tenerse en cuenta en su elaboración y aplicación.

1. ¿Es obligatorio cumplir con el Código de Conducta dentro de la empresa?

Para contestar esta pregunta habría que identificar dos escenarios:

a) Por un lado, el Código de Conducta establece obligaciones y exigencias de apego a la legalidad del país y que por tanto pueden considerarse como una fuente normativa interna que encuentra su sustento en las leyes y normas aplicables. En este caso, no existe ninguna duda de que el Código de Conducta es de cumplimiento obligatorio. Ejemplo de ello pueden ser las disposiciones relativas a la normativa medioambiental, remitiendo al marco legal y regulatorio.

b) Por otra parte se encuentran las obligaciones que no refieren directamente al marco normativo del país, pero que constituyen políticas internas o buenas prácticas que forman parte de la cultura corporativa de Compliance. En este caso, para no dar cabida a ningún tipo de duda o interpretación, la empresa debe cerciorarse de que el Código de Conducta sea informado de forma oportuna y suficiente, que los empleados lo conozcan, comprendan y acepten expresamente y por escrito el cumplimiento de tales obligaciones. Tal puede ser el caso de la fijación de topes o cumplimiento de procesos para realizar obsequios corporativos.

2. ¿El Código de Conducta puede establecer sanciones?

El establecimiento de sanciones o bien en el Código de Conducta o en políticas internas de la empresa no sólo es un elemento deseable sino que es una de las exigencias directas del artículo 31 bis del Código Penal. Sin embargo, establecer un sistema disciplinario representa no pocos retos para el sector empresarial, tanto para las PyMES como para las grandes empresas.

Son varias las circunstancias a considerar, y por lo tanto se recomienda que en el equipo de asesores que desarrolle el sistema disciplinario participen profesionales jurídicos de distintas especialidades (laboralistas y penalistas), pues las empresas deben tener en cuenta distintos escenarios:

a) Las empresas que requieran tener conformado un Comité de Trabajadores, deben tener en cuenta que tendrán limitaciones a la hora de establecer sanciones y que por tanto deberán discutirlas internamente.

b) Independientemente del tamaño de la empresa, deben buscarse los mecanismos para subsumir las nuevas sanciones dentro de las obligaciones laborales de los trabajadores que ya estén en nómina al momento de la implementación del programa de Compliance.

c) Evidentemente las sanciones no pueden contravenir los derechos y las garantías previstas en la legislación laboral.

3.  ¿El Código de Conducta puede afectar a personas externas a la empresa?

En el ámbito internacional es común ver que las empresas establezcan obligaciones para sus contratistas o proveedores en el propio Código de Conducta. Sin embargo, para que tales obligaciones sean exigibles, deben ser aceptadas expresamente por tales personas externas.

A tal efecto, el cumplimiento del Código de Conducta de una empresa por parte de sus proveedores, tiene que estar integrada dentro de las obligaciones contractuales o del encargo, pues de lo contrario no podrá ser exigible. Ello exige la existencia de un documento escrito y firmado y aceptado expresamente por el contratista.

Aunque en España las empresas no responden penalmente por las acciones de terceras personas ajenas a ella, este tipo de exigencias son cada vez más comunes en un entorno de Compliance o cumplimiento normativo integral en donde se busca que las buenas prácticas corporativas estén presentes en todas las actividades de la empresa, y en donde más allá de las eventuales implicaciones legales, se busca cuidar la reputación.

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Los Códigos de Conducta deben poseer una serie de elementos fundamentales para ser realmente efectivos dentro de un esquema de cumplimiento normativo. Se trata de la norma suprema dentro de la empresa y que regirá el entorno corporativo, creando el marco de conductas permitidas y prohibidas, sobre las cuales se cimentará la actuación de la empresa.

Un error muy común es creer que se puede realizar un Código de Conducta estándar, basado en otros documentos similares o tomando como referencia los de otras empresas. Sin embargo ello tiene un riesgo importante y es que mientras más se aleje de los objetivos, misión, visión y valores de la corporación, más difícil será demostrar su cumplimiento.

Es por ello que deben identificarse las claves que definen un buen Código de Conducta, pues siendo este el punto de partida de la actividad empresarial, un desarrollo erróneo o insuficiente puede generar un riesgo importante en el día a día de cualquier compañía.

1. Declaración o Compromiso de Cumplimiento:

Es imprescindible que el liderazgo y alta Dirección de la empresa asuman el compromiso de cumplimiento del Código de Conducta, modelen con el ejemplo y se conviertan en los promotores de las conductas que se esperan del personal de la empresa.

No hacerlo implica una contradicción o cuando menos una inacción que pone en duda la eficacia del sistema en su totalidad, además de dificultar la comunicación del mensaje deseado, pues los Directivos pueden perder credibilidad frente a sus empleados.

2. Valores:

Cada empresa desarrolla un objetivo, misión, visión y valores que le son propios y que forman parte de su identidad corporativa. Son elementos que a su vez se transmiten a los empleados para generar sentido de pertenencia a la organización, y esa pertenencia debe permitir la asociación de la empresa con el cumplimiento normativo. Por tanto, el Código de Conducta debe convertirse en un desarrollo de los valores propios de la empresa.

3. Conductas Deseadas:

Como su propio nombre lo indica, el Código debe indicar las conductas que se esperan del personal de la empresa. Aunque es evidente que no pueden preverse todas las situaciones, sí puede establecerse un marco general cuyo desarrollo se realice posteriormente a través de políticas y manuales.

Tanto los valores como las conductas esperadas, constituyen el elemento positivo del Código, todo aquello que debe transmitirse al personal y reforzarse.

4. Conductas Prohibidas:

Como contraparte del punto anterior, el Código de Conducta debe establecer un marco general de conductas reprochables y que en ningún caso serán toleradas, tipificando así los supuestos en los que se actuará para sancionar. Se trata de un elemento esencial, pues establece el límite de lo aceptable y advierte al personal que la empresa marca distancia de ciertas conductas.

5. Bloques Normativos:

La empresa puede estar sujeta al cumplimiento de normas pertenecientes a distintos bloques normativos, que variarán según su actividad y riesgos propios. Esto implica que el Código de Conducta debe considerar las distintas obligaciones legales de la empresa y estructurarlas de manera coherente con los valores de la empresa, las conductas esperadas y prohibidas.

6. Identificar los responsables de la implementación del programa y cómo informar de los incumplimientos:

A nivel de estructura interna, la empresa debe facilitar en el Código de Conducta información suficiente sobre las áreas responsables y los procesos existentes para la implementación del programa de Compliance y la canalización de información relativa al cumplimiento normativo, tanto para aclarar dudas como para formular denuncias.

7. Compromisos Voluntarios:

Por último, la empresa debe incorporar dentro de su Código de Conducta todas las obligaciones que deriven de compromisos voluntarios, derivados de su responsabilidad social corporativa, acuerdos con la comunidad, compromisos con el respeto al medio ambiente o similares.

Este tipo de obligaciones si bien no generan responsabilidad penal para la empresa, constituyen parte de sus deberes, asociados estrechamente a los valores e identidad corporativa. Es un elemento que a su vez será altamente considerado por los stakeholders de la empresa, y cuyo incumplimiento puede generar un impacto relevante para la compañía, no sólo a nivel legal sino a nivel reputacional y financiero.

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