Ilícitos y delitos relacionados con los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE)

mayo 21, 2020

El fraude en las prestaciones de la Seguridad Social y el Derecho Penal del Trabajo

La medida de confinamiento decretada por el Gobierno a raíz de la pandemia del virus COVID-19, ha comportado un parón laboral generalizado en todo el país de empresas y profesionales autónomos cuyas consecuencias, aún con cifras todavía no determinadas, no se han hecho esperar. En este momento, a pesar del proceso de desescalada gradual del confinamiento, es patente que ya están en proceso de cierre -concurso de acreedores- una gran cantidad de negocios; y se espera, sin pretender ser alarmistas, una importante crisis económica para muchos trabajadores autónomos y empresarios, que han visto como su facturación en muchos casos se veía reducida a la nada siendo imposible continuar pagando a sus trabajadores.

Durante la pandemia, una de las medidas propuestas por nuestros gobernantes para paliar esos efectos nocivos ha sido la posibilidad de acogerse a los Expedientes de Regulación Temporales de Empleo (ERTE o ERTO) por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción regulados por el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Coronavirus. Con estas medidas, la carga salarial y de seguro social se traslada en gran medida a la Administración, liberando transitoriamente al obligado real. Según lo previsto, el número de expedientes solicitados ha sido realmente elevado en todo el país por lo que el 28 de marzo entró en vigor el Real Decreto ley 9/2020, en el que se recogían una serie de medidas que complementaban las ya adoptadas por el RDL 8/2020, estableciéndose un régimen sancionador para las conductas fraudulentas y la obligación de reintegrar las prestaciones reconocidas indebidamente.

Como suele suceder, desgraciadamente, en todos los ámbitos en los que surge la posibilidad de acogerse a medidas de ayuda económica, las conductas fraudulentas hacen su aparición más pronto que tarde. Por ello, a los casos en que se accede a esas medidas sin tener realmente derecho (por no cumplir realmente los requisitos, pero simularlo, por ejemplo), hay que añadir muchos casos detectados -y otros que serán descubiertos con los correspondientes procesos de inspección e investigación- en los que algunas empresas se han acogido a los expedientes de regulación de empleo, manteniendo al personal laboral trabajando en idénticas condiciones que las normales. No son raros los casos en que se ha “sugerido” a los empleados que “por el bien de la empresa y el de todos” debían seguir trabajando con normalidad pese a la modificación de su régimen de cotización y salarial.

Estas situaciones, además de poder encubrir diversos delitos (falsedades, delitos contra los derechos de los trabajadores, etc.), suponen evidentemente fraudes a la Seguridad Social de diversas modalidades por parte de las empresas, pero hay que tener mucho cuidado porque las conductas y por tanto las sanciones alcanzan también a los trabajadores; piénsese, por ejemplo, en el cobro de la prestación por desempleo temporal y parcial como sucede en los ERTE por coronavirus.

Ante esta realidad, el miércoles 22 de abril, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 15/2020, de 21de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Estas medidas tipifican y refuerzan los mecanismos de control y sanciones en el orden social ya existentes.

 

¿Que pasa en la jurisdicción Penal?

El delito contra la Seguridad Social se encuentra regulado en el art. 307 del Código Penal y castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 euros.

Esta conducta será castigada con la pena de prisión de uno a cinco años y una multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social tal y como se describe en el apartado 3 del citado precepto.

Es importante entender que el art. 307 bis del C.P regula un auténtico fraude, sobre todo para empresas con cierto volumen de trabajadores, que pueden incurrir en el delito con mayor facilidad. La probabilidad de que suceda no es algo disparatado si echa bien la cuenta de lo que se paga anualmente al Fisco o la Seguridad Social. Y atención al tipo agravado del art. 307 bis C.P, ya que si se supera la cifra de 120.000 euros defraudados, las penas son de dos hasta seis años de prisión y multa del doble al séxtuplo de la cuantía.

Lo hasta aquí explicado describe un delito que afecta tanto a los ingresos (recaudación) como a los gastos o prestaciones de la Seguridad Social. Es decir, superamos la jurisdicción social para entrar en una cuestión de política criminal de la recaudación dentro del contexto del Derecho Penal.

 

Y en cuanto a las prestaciones….

Es importante no olvidar, en la situación que vivimos y tal y como se ha expuesto en este artículo, que también en el ámbito de las prestaciones puede incurrirse en delito a tenor de lo que dispone el artículo 307 ter C.P. Como decíamos, y a la luz de diversas consultas llegadas a nuestra firma, no es raro que muchas empresas o profesionales estén incurriendo -o en riesgo de hacerlo- en las conductas descritas en el citado precepto:

  1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Es evidente que el Legislador ha considerado que el fraude sobre el gasto que suponen las prestaciones merece un severo castigo, ya que perjudican gravemente la salud presupuestaria de la Seguridad Social y por ende su patrimonio para seguir haciendo frente a las diferentes prestaciones y contingencias de los trabajadores, sociales, etc.

En épocas de crisis económica como la que nos acecha estos fenómenos suelen acrecentarse. Por ello las empresas tienen muy presente esta eventualidad en sus programas de Compliance o cumplimiento normativo.

En el equipo de Garberi Penal contamos con los conocimientos y la experiencia para asesorarle con el fin de que su empresa no incurra en prácticas delictivas (de forma preventiva, sobre todo, a través de herramientas como el Compliance), así como para defender sus intereses en casos de investigación e imputación penal ante juzgados y tribunales.

 

 

 

La ocupación ilegitima de inmuebles y la usurpación de derechos reales inmobiliarios

abril 20, 2020

En el lenguaje común, es conocida la «ocupación» como el hecho de tomar una vivienda o edificio ajenos y hacer uso de estos sin autorización de su titular; normalmente, para destinarlo a vivienda propia.

El Código Penal Español, en su artículo 245, describe el delito como la «ocupación» de cosa inmueble o la «usurpación» de un derecho real inmobiliario (posesión, dominio, usufructo, uso y habitación, servidumbre) con violencia o intimidación en las personas, atribuyendo a esas conductas la pena de 1 a 2 años de prisión, pero conviene destacar que también prevé en el apartado 2 del citado precepto, que incurrirá en delito aquella persona que “… ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuvieren en ellos contra la voluntad de su titular”; en este caso, la pena prevista es la de multa de 3 a 6 meses.

Como puede apreciarse, la diferencia esencial entre ambos comportamientos reside en el uso o no de violencia o intimidación en las personas, habiendo sido necesario -según el Legislador- ampliar el reproche a las conductas no violentas dada la proliferación del fenómeno “Okupa” habida en las últimas décadas en nuestro país. Evidentemente, existen muchas razones sociales y económicas que podrían justificar el auge del fenómeno, pero su análisis excede de las pretensiones de este artículo.

Lo que interesa destacar es que, si bien el precepto parece dirigido a proteger la posesión, la acción penal se reserva -o debería- para los casos en que su perturbación tenga mayor significación o riesgo, lo que llevaría a la exclusión de los supuestos en que no existiera una verdadera voluntad de permanencia. Así, por ejemplo, quedarían impunes las ocupaciones ocasionales, que podrían defenderse -y, de hecho, han sido objeto tradicionalmente de alegatos defensivos de la Abogacía- cuando, por el corto periodo de tiempo de la estancia o permanencia, no se pudiera inferir una verdadera intención de residir de manera estable en el inmueble.

Lo que importa para el delito, entonces, es que no existan dudas sobre la transitoriedad de la entrada o estancia en el inmueble ajeno. Debe tratarse de una ocupación continuada en el tiempo y consciente, con voluntad de permanencia, cuyo resultado es un ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal; la ya citada posesión legitima del titular del bien inmueble.

Y ese ataque al bien jurídico protegido se desprende de comportamientos como la manipulación de una puerta y la sustitución de la cerradura; la obstaculización del acceso y la negación del derecho a su legítimo poseedor; la conexión o uso irregular con las redes de servicios y suministros; o la negativa a salir de la vivienda aun después de conocer la oposición del titular, ya sea por la presentación de una denuncia, su petición de desalojo, la identificación policial, el conocimiento del proceso judicial -incluso en la vista o por los trámites y audiencias pertinentes en cada caso; la propia voluntad de la parte denunciada de mantenerse en la vivienda de manera permanente como residencia propia y de modo indefinido, así expresada o declarada, o deducida de los comportamientos citados, es indicio del delito si se carece de título y la propiedad no ha consentido la ocupación ni le ha facilitado la entrada.

Los comportamientos descritos son esenciales para conocer la viabilidad de una eventual acción penal, discriminando aquellos casos en los que una “ocupación” será considerada un mero ilícito civil que deberán ventilarse, por lo general, por la vía del desahucio, en sus diferentes modalidades. Evidentemente, siempre será más difícil de delimitar la jurisdicción si la ocupación se ha producido sin género alguno de violencia o intimidación, pero aquellas conductas constituyen una buena guía o manual para tomar una decisión.

Durante el confinamiento que estamos viviendo como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el virus cobid-19 y las medidas legales adoptadas por el Gobierno, hemos recibido diversas consultas relacionadas con los contratos de inquilinato o arrendamiento y el delito de ocupación. En respuesta a las mismas, debemos dejar sentadas varias cuestiones:

  • Por un lado, la paralización de la actividad judicial decretada ha supuesto la suspensión temporal de los procesos por delito de ocupación que estaban en trámite. Ello no supone que toda actuación -presuntamente- delictiva deje de serlo, sino, a lo sumo, una demora en su tramitación procesal. Es evidente que cuando se reanude la actividad procesal los procedimientos que estaban en marcha continuarán adelante.

Una cuestión importante que debe tenerse en cuenta por las personas que deciden alquilar viviendas, es la identificación clara y concreta del título por el que el supuesto arrendador nos ofrece la vivienda o inmueble. No en vano, existe un claro negocio fraudulento en auge consistente en alquilar viviendas a bajo precio sin poseer título alguno. Hay que desconfiar de todo aquel que no justifique la titularidad del inmueble por título justo, formal y legal (contratos verbales), porque después no podrá justificarse o probarse ante un tribunal la condición de arrendatario o subarrendatario. Recabar asesoramiento jurídico en este sentido antes de formalizar cualquier pago es la mejor forma de evitar fraudes.

  • Por otro, pese a las medidas que puedan adoptarse en relación con los arrendamientos como consecuencia de la crisis sanitaria (hasta ahora inexistentes por parte del Gobierno) y sus consecuencias económicas, hay que partir de que las relaciones arrendaticias ya existentes deben solventarse entre las partes.

En este sentido, si bien la paralización de la actividad económica puede provocar auténticos problemas para sufragar el importe de las rentas, cualquier eventual modificación de las condiciones del contrato debe pactarse entre arrendador y arrendatario, y no unilateralmente por cualquiera de las partes. Los problemas económicos no otorgan el derecho a suspender el pago de la rente per se, por lo que es imprescindible el diálogo entre los interesados.

Diversas consultas nos han hecho llegar la inquietud acerca de si esos impagos pueden suponer la comisión de un delito de ocupación ilegal. En este sentido, es claro el criterio de la jurisprudencia al analizar el delito de ocupación en el sentido de que, quien inicialmente estaba autorizado mediante un título jurídico a ostentar la posesión, no puede cometer delito de ocupación. Sus desavenencias con la parte arrendadora, o a la inversa, con la arrendataria, deberán ventilarse ante la jurisdicción civil.

Esperamos poder contribuir al esclarecimiento de las inquietudes suscitadas a partir de la situación excepcional que estamos viviendo, atendiendo de forma desinteresada y rápida las consultas que nos hagan llegar a nuestra web.

¿Qué pasa si no cumplo con las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma por el COVID-19?

marzo 18, 2020

La extensión de un nuevo virus llamado COVID-19 o Coronavirus a todo el mundo y su consideración de Pandemia, el 11 de marzo, por la OMS (Organización Mundial de la Salud), han provocado que el pasado domingo, 14 de marzo de 2020, sea una de aquellas fechas que pasará a la historia y formará parte de los libros de texto de generaciones venideras en España; el día en que se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el “Estado de Alarma” para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Coronavirus.

 

Base legal de las medidas de confinamiento derivadas del Estado de Alarma

El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad.

En este contexto, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas -plasmadas en el RD 463/20 para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Nos interesa detenernos en este artículo, en la afectación que suponen algunas de esas medidas en el ámbito de la libertad de circulación –deambulación– de las personas, como manifestación del derecho a la libertad recogido en el artículo 17 de la Constitución Española. Aunque no es el único derecho constitucional restringido, puesto que las limitaciones afectan también, dicho sea de paso, a la libertad de empresa, libertad de culto (asistencia a centros de culto, en puridad), derecho a la educación, etc., insistimos, nos detendremos en la libertad circulatoria por ahora por ser cuestión de mayor interés en la ciudadanía en estos momentos, sobre todo visto el seguimiento desigual que la “recomendación” de confinamiento está teniendo en nuestro país.

Según el artículo 7 del RD 463/20 (“Limitación de la libertad de circulación de las personas”), durante el estado de alarma las personas solamente podrán circular por la vía pública para la realización de determinadas actividades consideradas esenciales o de primera necesidad (adquisición de alimentos o fármacos, asistencia a centros sanitarios, etc.) que pueden ser consultadas aquí, siendo posible la restricción de la circulación de vehículos y el cierre de carreteras de ser necesario.

Debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 del RD 463/20, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de la CCAA y Corporaciones Locales, bajo las exclusivas órdenes del Ministro del Interior durante la crisis, podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos, necesarias para confirmar y, en su caso, impedir, el incumplimiento de las restricciones de las actividades conforme a lo previsto en la norma, imponiendo a la ciudadanía el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Se prevé, además, por cuestiones de eficacia, que las autoridades puedan requerir la actuación de las Fuerzas Armadas según lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

Con arreglo a lo anterior, debe considerarse por la población que el incumplimiento de estas restricciones (todas ellas, no sólo la circulatoria) o a las órdenes de las autoridades competentes, podrá ser sancionado, como habilita el artículo 10 de la LO 4/1981, de 1 de junio, antes citada.

Así, incumplir el confinamiento -dicho sea, en palabras sencillas y de forma resumida-, puede comportar sanciones que oscilan entre los 100 y los 600.000 euros, sin perjuicio de la posible comisión de delitos previstos en el Código Penal en casos de resistencia o desobediencia grave a las autoridades. Y cuando el Código Penal entra en juego, las penas de prisión asoman.

 

Sanciones por el incumplimiento de las medidas de confinamiento

Así, dentro del Título XXII sobre los Delitos contra el orden público, concretamente, en el Capitulo II, de los Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, se regula en el artículo 556 la desobediencia grave a la autoridad cuya sanción comprende la prisión de tres meses hasta un año y la multa de seis a dieciocho meses, según la gravedad de la infracción. Recordemos que dicho precepto castiga a quienes, sin incurrir en la conducta más grave de “atentado” prevista en el artículo 550 CP  se resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las fuerzas y cuerpos de seguridad, añadiendo la pena de multa de 1 a 3 meses, también, para los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.

Podemos distinguir, entonces, tres conductas tipificadas como delito:

 

La resistencia a la autoridad o a sus agentes:

Entendida siempre como una resistencia grave (si fuese leve, quedaría como infracción administrativa), que puede ser activa o pasiva, pero no incluir nunca el acometimiento, la agresión, la violencia o la intimidación, que elevarían la categoría delictiva al atentado.

Estas cuestiones deberán ser valoradas siempre por los tribunales, sin que quepa confundir la resistencia con la desobediencia, en la que no existe rastro de contacto físico con los agentes o fuerzas de seguridad del estado.

 

La desobediencia grave a la autoridad, a sus agentes o al personal de seguridad privada cooperador.

La desobediencia debe ser también grave en todos los casos. El Tribunal Supremo lo entiende como un delito circunstancial que exige dolo o voluntad manifiesta de no acatar y cumplir con las ordenes de la autoridad competente, del mismo modo que la oposición directa, persistente y reiterada de las ordenes que se den por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado. Por lo tanto, debe ser clara la negativa a cumplir el mandato de los agentes para demostrar que se trata de un delito de desobediencia.

 

Falta de respeto y consideración debida a la autoridad.

El Código Penal tipifica esta conducta como un delito leve, las faltas de respeto y consideración debida a la autoridad, cuando estén ejerciendo sus funciones, con la pena de multa de uno a tres meses.

Finalmente, estos días difíciles por los que atravesamos pueden provocar situaciones de tensión entre la población y las autoridades, propiciadas, en ocasiones, por el desconocimiento de los límites y mandatos contenidos en el RD 463/20 y el significado del fenómeno del “confinamiento” de tan constante referencia.

Nos encontramos ante una situación excepcional que debe afrontarse con el máximo respeto a los mandatos legales y a los agentes de la autoridad. Entendemos que, además de defender a las personas en situaciones como las descritas, nuestra labor pasa en primer lugar por contribuir al conocimiento e información de la población para una mayor concienciación de nuestras obligaciones legales. De ahí que seguiremos informando siempre que podamos a la vez que defendemos los intereses y derechos de los ciudadanos, con las limitaciones propias de este estado excepcional, pero con el mismo rigor y tenacidad.

Desde Garberí Penal queremos mandar un mensaje de tranquilidad y alentar a todas las personas a que cumplan con el mandato de nuestros Gobiernos de no salir de sus casas si no es estrictamente necesario, y de cumplir con las directrices de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del estado.

 

El equipo de Garberí Penal

¿Cómo identificar un Fake Compliance?

septiembre 9, 2019

Estos son algunos de los signos distintivos de un Compliance de mala calidad conocidos como Fake o Falso Compliance que se ofrecen en el mercado. Se trata de servicios que, en definitiva, son con toda seguridad “ineficaces” y por tanto, dinero lanzado a la basura. Los criterios que a continuación se exponen van a tenerse en cuenta por un tribunal, llegado el caso.

  • Un buen sistema de Compliance requiere profesionales capacitados.

Cuando el proveedor del servicio no justifica la capacitación de los profesionales que intervienen en la elaboración del servicio. Dada la especialidad de la materia denominada Compliance, el profesional o profesionales que participan en el servicio deben estar en posesión de conocimientos muy específicos que poder acreditar mediante las correspondientes titulaciones (licenciaturas, estudios superiores, certificaciones de reconocidio prestigio, masters, etc.). Es una mala señal que no nos muestren o nos digan quién va a ser el responsable de diseñar o implementar nuestro Compliance y qué conocimientos tiene.

  • Cuidado con contratar a consultores anónimos.

Dada  la diversidad de aspectos y materias que abarca el Compliance (siempre, atendiendo al alcance acordado), deben intervenir diversos profesionales de muy distintas áreas del conocimiento. Desde auditores hasta abogados, especializados en materias concretas, pasando por economistas, asesores de empresa y de comunicación, investigadores y propiamente especialistas en diseño de sistemas Compliance, en función del proyecto deberemos interesarnos por el equipo que va a encargarse de nuestro Compliance. Es una mala señal no ofrecer esta información al cliente y por eso hay que preocuparse cuando no se pone a nuestra disposición la información relativa a los profesionales que intervendrán.

  • “Compliance en menos de treinta minutos o le devolvemos su dinero”.

Como esa, hay más de una oferta de servicios de Compliance circulando. Diseñar un sistema de Compliance requiere conocer en profundidad la organización (cuentas y fiscalidad, trabajadores, relación con terceros, contratos, proveedores y los procesos con los que se ejecuta la actividad, por citar algunas cuestiones), así como tener contacto directo con el personal de todas las instancias. Mal se puede adquirir ese conocimiento y comprensión de la realidad de la empresa, a través de cuatro documentos que se envían al consultor por correo electrónico, o mediante la cumplimentación de tres formularios, y que luego le presenten una docena de documentos estandarizados a la empresa como “Compliance”, lo que nos lleva al siguiente punto.

  • El Compliance sin cultura organizacional, no es Compliance.

Cuando el proveedor del servicio sólo entrega papeles, y aparece una vez al año para cobrar y enviarnos el documento “actualizado”, no está haciendo “el Compliance”, sino generando documentos que por sí solos no son suficiente. El Compliance no es un documento, ni un manual, ni un Código, ni un certificado de “estar al corriente con las obligaciones legales” que muchas veces es, además, idéntico al que reciben otros clientes de ese proveedor. Las soluciones así enfocadas son sencillamente, un timo. El compliance es un conjunto de soluciones ofrecidas en cada caso con arreglo a un análisis de los riesgos de la organización y un concienzudo trabajo de conocimiento de la empresa.

  • “Paga un Compliance y llévate dos”.

Otra frase que se asemeja a algunas afirmaciones que hay en el mercado y que viene acompañado de promesas de servicios “todo incluido” mediante el pago de una cuota mensual “low cost”. No es que un servicio de Compliance no pueda abonarse de distintas formas, de lo que se trata es de asegurarse que la solución que nos venden contiene los elementos necesarios para ser eficaz, y, además, es un proyecto hecho a medida para nuestra empresa.

Evidentemente, el precio variará en función de la complejidad de la organización y sus riesgos, y también es cierto que pueden proponerse soluciones distintas en cada caso en función del presupuesto de la empresa, pero ambas cosas deben ser “proporcionales” a las necesidades de la organización y su capacidad económica.

Por poner un ejemplo, el que crea que pagando doscientos euros (200,00€) al mes durante dos años tiene la papeleta solventada comete un gran error; siempre hay que verificar qué servicios abarca esa cuota y leer la “letra pequeña”, no sea que el comercial venda una cosa y luego se entregue otra muy distinta. Otra cosa es que, por un importe similar, se desarrolle alguno de los elementos de Compliance que, junto con otros que se gestionan interna o externamente, forme parte de un sistema. Un consultor honesto, le aclarará este aspecto desde el principio y no le venderá la idea de que por 200€ al mes en servicios de Compliance, el empresario puede “dormir tranquilo”.

lo que no es lo mismo que se nos presente un presupuesto de cuatro mil € por un Compliance (que puede estar bien dimensionado y ser eficaz, en función del tipo de empresa), y abonarse en cómodas cuotas mensuales. La diferencia estará siempre en el “contenido”, que es lo que debe preocuparnos. Olvídense del “pague 200 € al mes, su Compliance y duerma tranquilo”.

  • El proveedor del servicio nos ofrece contratar un software Compliance y “encargarse de todo”.

La función de Compliance, esto es, de tutela del sistema de cumplimiento, requiere estar en el día a día de la empresa y eso sólo puede hacerse desde dentro, con personal capacitado, preparado y que conozca el día a día de la empresa. Los asesores o consultores pueden jugar el papel de auxiliares en el rol de consultoría, ayudando a resolver problemas, pero jamás suplir la función de supervisión y control del compliance. Desconfíe de ofertas que le propongan cargar toda la información que deberá enviarles la empresa en un software, y contemple aquellas que, a través de una solución digital, le permitan compartir información con el consultor para la resolución de problemas y asesoramiento.

  • El proveedor del servicio le asegura la infalibilidad del Compliance.

El Compliance es una herramienta para ayudar a las organizaciones a mitigar riesgos, mejorar el control interno y dotarlas de una cultura ética y transparencia que contribuya a mejorar su bienestar e imagen y evitar la comisión de ilícitos y delitos. Pero no debe caerse en la falacia de que disponiendo de Compliance la empresa está a salvo de cualquier sanción o mala praxis. Es sólo el esfuerzo constante en construir una cultura ética de cumplimiento y preventiva lo que genera la eficacia del Compliance ante los tribunales. Por ello debe desconfiar de quienes le aseguren que su empresa estará a salvo de cualquier eventualidad con el producto que le van a suministrar.

 

Identifica un Fake Compliance

Hablando de Compliance, por tanto, debemos ponernos en manos de verdaderos profesionales que nos ofrezcan una solución diseñada a medida para nuestra organización. Y eso, tiene un coste, que aunque no tiene porque ser elevado, jamás puede contemplarse en soluciones estandarizadas “low cost”. Por eso decimos que en Compliance, lo “barato”, sale caro.

 

Alex Garberí Mascaró es Socio Fundador y Director de Garberí Penal: Compliance y Defensa Penal.

 

No sabes nada, Compliance Officer

mayo 29, 2019

Foto: Flickr.

Pero lo bueno, es que hasta de la fantasía se pueden ir aprendiendo lecciones que ayuden a cualquier responsable de cumplimiento en su día a día.

Game of Thrones ha sido un fenómeno cultural, no sólo por el interés que ha generado en los millones de televidentes y lectores que nos hemos enganchado a la saga, sino por un reflejo particular de la relación de los humanos con el poder. Entre otras cosas, nos enseña que el bien y el mal, como absolutos, rara vez existen y que las decisiones -más que las intenciones- tienen consecuencias.

Para no perdernos en el universo de personajes de George RR Martin en su Canción de Hielo y de Fuego, vamos a quedarnos con algunas lecciones de los personajes que ejercieron el liderazgo como Reyes de Westeros. Si además de los que aparecen abajo identificáis alguna otra lección que podamos trasladar al Compliance, fantástico porque así abriremos el debate.

Por mantener la buena práctica de advertir, os comento que, si no habéis visto la última temporada de Game of Thrones, debo advertir que hay ligeros spoilers a continuación.

1. Robert Baratheon y la importancia de implementar un sistema de Compliance.

El Rey Robert Baratheon gobernó Westeros por años, y tuvo una gestión regular, pero solvente. Su muerte desencadenó los eventos que transcurrieron durante ocho temporadas en la serie de HBO y cuyo desenlace aún desconocemos en la saga de George RR Martin.

Pero antes de morir, nos deja varias lecciones sobre la importancia de contar con un sistema de gestión de Compliance, que se asemejan a lo que puede ocurrir en organizaciones pequeñas o familiares que concentran sus procesos y conocimiento de la compañía en una sola persona y que no están preparadas para enfrentar cambios o situaciones imprevistas.

Robert lograba resultados con lo justo, pero no se involucraba en la gestión diaria del Reino, ni se preocupó por fomentar una buena cultura corporativa, elementos que habrían permitido una sucesión ordenada y la continuidad de su gestión una vez fue dado de baja, mediante la participación de un equipo gestor competente. En su lugar, su Consejo actuó distribuyéndose parcelas de poder que interactuaban entre sí sólo cuando había un beneficio de por medio.

Un Compliance Officer en su Consejo habría detectado que Littlefinger no era un tesorero apto, e incluso habría podido dar una respuesta a la denuncia puesta por Ned Stark sobre el incumplimiento de requisitos del sucesor de Robert, el Rey Joffrey.

2. Joffrey y la ausencia absoluta de tone-from-the-top.

Joffrey representó el liderazgo tóxico propio de empresas que no sólo no fomentan una cultura corporativa sino que premian las conductas delictivas y desplazan intencionalmente cualquier control que pueda existir.

Y aunque pueda parecer exagerado, hay líderes que toman decisiones con un criterio similar al que exhibió Joffrey:

  • Sanciones a empleados sin cumplir con un procedimiento debidamente documentado y de forma totalmente arbitraria.
  • Prácticas de mercado agresivas para eliminar a la competencia, incumpliendo la normativa en la materia.
  • Incumplimiento del deber de informar a los stakeholders sobre el estado de la Compañía.

3. Tommen y la hypegiaphobia.

A diferencia de Joffrey, Tommen Baratheon no era un Rey autoritario, sino más bien todo lo contrario. Durante su corto reinado, pudimos apreciar las dificultades que se le presentaban a la hora de tomar decisiones.

En cada reunión con sus directivos, le veíamos dudoso y altamente influenciable, lo cual representa un error garrafal en materia de cumplimiento normativo. Sea en el caso del líder de la organización o del Compliance Officer, este tipo de conductas genera un riesgo importante, porque paraliza y deja expuesta a la organización ante hechos que no se están controlando adecuadamente.

Alain Casanovas identifica este miedo irracional a la responsabilidad en materia de Compliance como hypegiaphobia y lo relaciona con la aversión a los riesgos. En efecto, esta situación es nada deseable en posiciones de liderazgo porque en ese intento de evitar cualquier tipo de riesgo, lo que se consigue es renunciar al control y dejar que sean circunstancias externas las que condicionen el resultado.

4. Cersei Lannister y la gestión de la reputación.

Hay estrategias comerciales que resultan rentables a corto plazo, pero que socavan la reputación de la organización frente a aliados que resultan estratégicos a mediano y largo plazo o frente a los propios clientes.

Si a los trabajadores, por ejemplo, se le imponen condiciones excesivamente duras, confiándose en la necesidad de éstos, puede que se vean obligados a aceptar por un tiempo, pero en el momento que encuentren una alternativa, no dudarán en realizar un cambio.

De igual forma los clientes, cuando ven que el servicio que reciben no es óptimo, serán más susceptibles a valorar otras alternativas, especialmente cuando se les hace una oferta y luego no se cumple. Esto puede derivar no sólo en baja de clientes sino en eventuales reclamos legales que terminarán incendiando las líneas telefónicas de atención al consumidor.

Cersei Lannister aprovechó cada oportunidad para concentrar el poder de gestión en sus manos, y en el camino fue socavando su reputación y confiabilidad como líder. Perdió la confianza de todos sus stakeholders y a pesar de contar con recursos económicos para afrontar tiempos difíciles, su mala reputación fue uno de los factores clave de su pérdida de liderazgo.

Desde el área de Compliance se gestiona información clave que permite a una organización tener la visibilidad para mejorar la toma de decisiones, no sólo desde el punto de vista legal sino considerando también el impacto organizacional. Si Cersei hubiera contado con un Compliance Officer que le mantuviera al tanto de los riesgos reputacionales que implicaba el incumplimiento de su contrato de envío de soldados al Norte, o le hubiese explicado que la ejecución de rehenes es una violación al Convenio de Ginebra sobre Derechos Humanos, quizás habría tomado otras decisiones.

5. Daenerys Targaryen y el fake Compliance.

Todo lo que puede llevar a que una organización apoye la gestión de un líder, se puede destruir con una mala decisión, y llegado a ese punto puede ser tarde para recuperar el liderazgo.

Daenerys Targaryen decidió, voluntariamente, cometer un acto contrario al marco legal y con ello terminó alienando a gran parte de sus trabajadores, que se sintieron traicionados por la organización de la cual formaban parte.

Esas son las consecuencias de un fake Compliance. Cuando en una organización existe un Código de Conducta, unas políticas corporativas y se pone de manifiesto una cultura de cumplimiento, pero ésta no es cumplida por la propia dirección, hay una brecha que puede terminar condenando a toda la organización.

Y esto es lo que suele ocurrir en las grandes organizaciones que ya cuentan con un sistema de Compliance implementado, pero se toman decisiones que demuestran poco compromiso con ese sistema. Lo hemos visto recientemente en el sector automotriz, farmacéutico y tecnológico.

De allí la importancia de que el Compliance se gestione de manera coherente y cohesionada con los objetivos de la organización, integrándose en los procedimientos que deben cumplir todos los empleados, mandos intermedios y la alta dirección.

Conclusiones:

La guardia del Compliance Officer nunca termina, pero se puede hacer más sencilla si reforzamos el muro de cumplimiento normativo de la organización, teniendo en cuenta las lecciones aprendidas:

  1. Implantar un sistema de Compliance permite dotar a la organización de un mecanismo de defensa, dando visibilidad al más alto nivel de la organización y dotando de credibilidad las acciones ejecutadas para que la gestión no se vea perjudicada por eventuales situaciones de riesgo que escapen de su control. Aquí encontrarás más información.
  2. El tone-from-the-top es un elemento esencial para la eficacia del sistema de Compliance. El liderazgo debe tener una conducta ejemplar, pues de lo contrario se propicia un clima de malas prácticas que afecta no sólo al liderazgo, sino al resto de la organización. Entre otras cosas, para construir el tone-from-the-top se requiere formación.
  3. Tanto las posiciones de liderazgo como los responsables de Compliance deben ser conscientes de los riesgos inherentes a la actividad que realizan y gestionarlos de manera oportuna. Tener a las personas clave en los cargos claves, y una estrategia que permita a todos los responsables conocer las implicaciones de sus decisiones es esencial para la sostenibilidad del negocio. En nuestro mailing gratuito, Compliance Think, encontrarás varias guías sobre la gestión de los riesgos penales y cómo debe actuar el Compliance Officer.
  4. La reputación debe gestionarse, pues es el activo más importante de una organización. En ese sentido, debe tenerse en consideración que el beneficio no se mide únicamente en rendimiento económico y considerar los intangibles que inciden en la sostenibilidad del negocio: Buenas relaciones con los proveedores, nivel engagement del personal, baja conflictividad laboral, consideración de las Administraciones Públicas, valoraciones en rankings de reputación que repercuten en la imagen de la organización frente a los clientes y usuarios, etc.
  5. El fake Compliance puede tener un impacto enorme en una organización, y los líderes que no actúen de forma coherente con la legislación y las buenas prácticas pueden terminar respondiendo personalmente por sus incumplimientos, y las organizaciones deberán sanearse para continuar existiendo, a riesgo de terminar sometida a penas y sanciones. Y la mejor solución para poder contar con un sistema de Compliance eficaz, es con la asesoría de expertos en la materia.

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal,  contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

Nuevos delitos que afectan a las organizaciones

marzo 22, 2019

Confirma tu asistencia.

La reciente reforma al Código Penal español, a través de la Ley Orgánica 1/2019 de 20 de febrero, representa un área de especial atención para pequeñas, medianas y grandes organizaciones de carácter público y privado, que pueden responder penalmente por nuevos posibles delitos que han sido añadidos a la norma.

Esta reforma tiene especial relevancia para las organizaciones en materia de información privilegiada, delitos contra el mercado y malversación, y la modificación de algunas conductas que pueden generar riesgo a las personas jurídicas.

La sesión se llevará a cabo el próximo martes, 9 de abril, con el propósito de informar a las personas responsables del área de cumplimiento normativo y consultores externos sobre la ampliación el catálogo de delitos.

¿A quién va dirigido?

Abogados, Compliance Officers, responsables de cumplimiento normativo, asesores de empresa y consultores. Todos aquellos profesionales que desarrollan su actividad en organizaciones privadas o despachos profesionales interesados en conocer más sobre la reciente reforma del Código Penal y la ampliación de la lista de delitos por los que pueden ser condenadas las empresas en jurisdicción española.

Agenda:

  • 09:00 Bienvenida
  • 09:15 Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: nuevo listado de ilícitos del Código Penal español. (Álex Garberí Mascaró, Abogado Penalista, Socio Fundador de Garberí Penal).
  • 10:00 Debate
  • 10:30 Networking

Lugar: Travessera de Gracia 66, 2º- 2ª, 08006 Barcelona.

Requerimos la confirmación de tu asistencia al gga@garberipenal.com

El ecosistema del Compliance

febrero 6, 2019

 

La Real Academia Española define un ecosistema como una “comunidad de los seres vivos cuyos procesos vitales se relacionan entre sí y se desarrollan en función de los factores físicos de un mismo ambiente”. Y cuando pensamos en Compliance, no hay mejor manera de visualizar los distintos elementos y su interacción que bajo esa misma premisa.

Cada ecosistema de Compliance debe tener unas características en cuanto a su dinámica y funcionamiento, que van más allá de la existencia de los elementos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal o incluso en la Norma UNE 19601 sobre Sistemas de Gestión de Compliance Penal. También existen ciertos elementos de riesgo que nos permiten detectar cuándo la eficacia del ecosistema de Compliance está en peligro.

Y entender tanto las características, como los elementos que ponen en peligro al ecosistema, es esencial para poder trabajar en su eficacia.

1. Características de un ecosistema de Compliance eficaz

Cada ecosistema tiene su dinámica particular.

El Compliance es un bosque, y como tal se conforma de distintos componentes según la realidad en que sea implementado. De la misma manera que en algunos bosques se dan pinos y en otros robles, cada sistema de Compliance puede requerir enfoques distintos, y lo que funciona en uno no necesariamente se da en el otro.

Por eso hay que tener en cuenta el ambiente en el que se desarrolla el sistema, identificar claramente a las partes interesadas, cómo se relacionan con la organización y cómo pueden afectarle.

En ese sentido, nunca será igual la política de prevención de blanqueo de capitales de una entidad bancaria, que la de una joyería, aunque ambos sean sujetos obligados a implementar medidas de control.

Esto es lo que la Norma UNE 19601 define como el contexto de la organización, y es esencial comprenderlo antes de implementar un sistema de Compliance.

Los elementos del ecosistema de Compliance interactúan entre sí.

Las multinacionales y grandes empresas suelen publicar algunos de los documentos de su sistema de Compliance, y muchos de ellos difieren en estructura y contenidos. Mientras en algunos el Código de Conducta es extenso y contiene parámetros de conducta, otros optan por un documento más sencillo a manera de decálogo y detallan otros aspectos en sus políticas sustantivas.

Ambas vías pueden ser válidas cuando el contexto es el adecuado y se adapta a la dinámica de la organización, y eso no lo sabremos si no evaluamos todos los elementos del sistema en su conjunto y cómo es la interacción entre ellos.

Por lo tanto, es difícil determinar cuál documento es más eficaz que el otro, porque, aunque tengan estructuras y contenidos distintos, pueden estar obteniendo resultados similares. Usualmente cuando hay una falla dentro del sistema de Compliance, no será por la manera en que esté redactado un documento o el contenido específico de una formación, sino porque todos los elementos que se conjugaron no interactuaron adecuadamente para prevenir la conducta indebida.

Cada elemento cumple una función específica.

En un ecosistema marítimo interactúan entre otros el plancton, las algas, erizos, peces, cangrejos, tiburones y ballenas. Cada uno cumple una función y prescindir de sólo uno de esos elementos puede alterar totalmente el ecosistema, haciendo que los demás perezcan.

Lo mismo ocurre con el Compliance.

  • El Código Ético plasma los valores y preceptos que reflejan la ética de la organización, y suele ser el canal por excelencia para comunicar lo que se espera, a grandes rasgos, de los trabajadores en las distintas áreas de interés y bloques normativos.
  • Pero ello puede ser insuficiente cuando no se desarrollan los principios y se transforman en conductas concretas, o bien en el mismo documento o mediante políticas de primer nivel.
  • Esas políticas a su vez dependen de la existencia de unos controles específicos para poder materializarse y no convertirse en letra muerta o en textos abstractos de poca aplicabilidad en la práctica.
  • Toda esta dinámica debe responder a una realidad concreta, reflejada en un análisis de riesgo y a su vez ser comunicada y reforzada por distintos medios a los trabajadores.
  • Alguien debe ser responsable de coordinar todos los esfuerzos, de manera de capturar toda la información necesaria para que el sistema funcione y hacer llegar los inputs a los distintos jugadores que forman parte de este.

Se trata de un verdadero sistema en forma de ciclo, que se alimenta de la propia información que genera y en donde cada elemento debe cumplir un propósito. Cuando falta alguno de los elementos, el sistema pierde eficacia.

Los elementos del ecosistema de Compliance interactúan con el resto de la organización.

Los elementos del ecosistema de Compliance deben interactuar con los procesos operativos y estratégicos de la organización. Si no hay una integración adecuada, el ecosistema no será eficaz y no recibirá la información que requiere para subsistir, ni tampoco podrá gestionar adecuadamente los riesgos que debe atender.

El ecosistema de Compliance debe romper con los silos aislados, y establecer un entorno de colaboración con áreas afines como Auditoría Interna, Legal, Prevención de Riesgos Laborales o Protección de Datos, así como con los responsables de las áreas de negocio. La información es el oxígeno del ecosistema de Compliance.

Es en este punto donde suele haber más dificultades prácticas, ya que hay sistemas cuyos elementos pueden estar teóricamente bien diseñados, pero es en la integración con el resto de la organización donde se generan los problemas o pueden generarse lagunas y brechas que son aprovechadas por algunos miembros para cometer conductas ilícitas.

2. ¿Cuándo estamos ante un ecosistema de Compliance en peligro de extinción?

La presencia del factor humano es el elemento que más afecta a un ecosistema natural, y desafortunadamente ocurre lo mismo en los ecosistemas de Compliance. El mejor Código de Conducta, la mejor política, el mejor control y la mejor formación, pueden no ser suficientes para evitar que se cometa una conducta contraria a la legalidad o las políticas de la organización.

Pero en algunos casos, puede haber señales o red flags que nos indiquen que estamos en presencia de un ecosistema de Compliance en peligro, y en esos casos es necesario intervenir para preservar su eficacia.

Algunas señales de que el ecosistema de Compliance está en peligro pueden ser:

  • El ecosistema de Compliance no está fundamentado en un análisis de riesgos previo.
  • El Código de Conducta o las Políticas son robustas y técnicamente correctas, pero no hay evidencia de seguimiento o control.
  • El Código de Conducta o las Políticas hacen referencia a documentos inexistentes en la organización (esto puede ser señal de que se ha copiado el documento de otra organización y no hay correspondencia).
  • Quien responde por la supervisión del sistema de Compliance no tiene acceso a la alta dirección, está sujeto a la supervisión de una función operativa y/o no cuenta con potestades de independencia y autonomía.
  • No se realizan formaciones adecuadas al personal, con un contenido y tono adecuado para cada quien.

Estos son sólo algunos indicadores, pero no son los únicos. En este enlace podréis descargar un checklist con 20 indicadores a valorar, y que pueden servir para detectar fallas en el ecosistema de Compliance.

3. La preservación adecuada del ecosistema de Compliance.

Como hemos visto en los párrafos anteriores, estamos hablando de una serie de elementos que interactúan entre sí y que a su vez están interconectados con el resto de la organización. Esto nos lleva a destacar la importancia del balance dentro de los sistemas de gestión de Compliance Penal.

Por ejemplo, un ecosistema de Compliance en el cual se dote a la organización de decenas de políticas escritas, puede sufrir de problemas en su implementación, por las dificultades que puede haber en el seguimiento. Este escenario quizás funcione en empresas grandes o multinacionales, pero en organizaciones más pequeñas es algo totalmente contraproducente.

Por otra parte, en otro ecosistema de Compliance pueden haber riesgos altos de una conducta y bajos de otra, en donde los esfuerzos de prevención deberán ser distintos según cada caso y proporcionales, y habrá que definir los controles específicos aplicables en cada caso.

Recordemos que el Compliance debe contribuir al logro de los objetivos de negocio; por tanto, es clave que el sistema funcione en equilibrio y con la debida proporcionalidad. Es en esta área donde está el reto más difícil de los profesionales de Compliance: Diseñar, implementar y mantener el  ecosistema, encontrando el punto de balance de los distintos elementos y velar por su adecuada integración en la organización.

 

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

Alianza Garberí Penal y Cores & García Pedrerol Abogados

febrero 5, 2019

Garberí Penal y Cores & García Pedrerol Abogados suscriben una alianza estratégica para la oferta de servicios de Compliance Penal y Compliance Fiscal.

 

alianza cores garberi

Àlex Garberí Mascaró, Socio Fundador y Director del Área Penal y Compliance en Garberí Penal y Victor Cores, Socio en Cores & García Pedrerol.

Como resultado del proceso de expansión emprendido por ambas firmas, y con el propósito de ofrecer un servicio  acorde con las necesidades de sus clientes, Garberí Penal Cores & García Pedrerol Abogados suscribieron el pasado 23 de enero de 2019 un convenio de colaboración estratégica entre ambos despachos.  

La alianza entre las firmas tiene por objeto combinar la alta especialización en Compliance Penal de Garberí Penal con el conocimiento y experiencia de Cores & García Pedrerol Abogados en materia fiscal y mercantil, para abarcar así una oferta más actualizada de servicios jurídicos.

El Compliance Penal y el Compliance Fiscal o Tributario, con la  aprobación de la “Norma UNE 19602 sobre sistemas de gestión de compliance fiscal“, son herramientas de necesario conocimiento en todas las compañías de cualquier dimensión que deseen, además, fortalecer su imagen de firma con altos estándares de gestión ética y de control interno.

Garberí PenalCompliance & Defensa Penal es una Firma Boutique que ha logrado el reconocimiento como firma pionera en el sector del cumplimiento normativo y especialmente en Compliance Penal. Junto a las alianzas forjadas desde 2016 con firmas nacionales e internacionales, ahora se incorpora como aliado el equipo profesional de Cores & García Pedrerol Abogados. 

Por su parte, Cores & García Pedrerol Abogados es una firma con 40 años de experiencia  que ofrece  asesoramiento en el ámbito jurídico y tributario, tanto a nivel empresarial como personal. Actualmente está formada por unos veinte profesionales especializados en las áreas de práctica de mayor incidencia en el día a día de un negocio (fiscal, mercantil, laboral, concursal, procesos civiles, protección de datos, etc). 

Alex Garberí Mascaró, socio director de Garberí Penal, celebra el acuerdo destacando que “reafirma el compromiso de Garberí Penal con la creación de una cultura ética que abarque todas las áreas de cumplimiento”; mientras que Víctor Cores Kuijlaars, socio de Cores & García Pedrerol Abogados  señala que “si la globalización nos lleva inexorablemente a un proceso de normalización que puede abrir nuevas formas de comunicación entre contribuyente y Administración Tributaria, nosotros queremos acompañar a nuestros clientes en este nuevo camino “.

Si su despacho desea más información sobre el  Programa de Alianzas Estratégicas de Garberí Penal puede solicitarla al correo electrónico  o contactar con sus expertos llamando al teléfono al 937 004 455 de 08:30 a 19:00, de lunes a viernes.

El Data Protection Officer y el Compliance Officer: Los “Avengers” del cumplimiento normativo.

julio 9, 2018

 

Flickr

En el año 2008, Marvel ha iniciado el desarrollo de un proyecto denominado “Marvel Cinematic Universe” (MCU), con el cual pretendían crear -como en efecto hicieron- una serie de películas con personajes de comics, cada uno protagonista de su propia película, en un mismo universo en donde las tramas entrelazadas se cruzarían periódicamente para generar las épicas películas de The Avengers, con la participación de todos los héroes.

Pues bien, el cumplimiento normativo de las organizaciones vive su propio universo, en donde los héroes no llevan capa, pero cumplen una imperiosa labor para proteger los intereses tangibles e intangibles de la empresa: El cumplimiento normativo.

Y aunque en muchas ocasiones estos garantes del cumplimiento normativo comparten una visión, cada uno tiene su particularidad y especialidad que les permite actuar de manera complementaria. Dos de los grandes protagonistas del cumplimiento normativo son el Data Protection Officer y el Compliance Officer.

1. El Compliance Officer.

No son pocas las veces en que en alguna charla termino comparando al Compliance Officer con el Capitán América. Ambos se distinguen por su profundo interés en preservar la integridad. El primero de la organización, siendo el defensor por excelencia de las buenas prácticas organizacionales, mientras que el segundo es el defensor de la ciudadanía y de los valores de la sociedad.

En otras ocasiones hemos tratado cuáles son las funciones y el rol en el organigrama del Compliance Officer; sin embargo, como todo miembro de un equipo, tiene una misión y unas características que hacen que su perfil sea único, y es esta uniqueness lo que queremos destacar en este artículo. Estos son algunos de los atributos del Compliance Officer:

  • Aportar visión integral al negocio:

El Compliance Officer no es un especialista, sino un generalista. Su experiencia y su conocimiento de las buenas prácticas, así como del negocio y la organización, le permiten detectar situaciones de riesgo antes de que lleguen a un punto crítico. También es quien vela porque se implementen las acciones y controles en el momento oportuno y en las áreas más sensibles, valiéndose de esa visión amplia que tiene de la realidad organizacional.

Cuando la organización apunta a una estrategia demasiado arriesgada o agresiva en una de sus áreas de negocio, el Compliance Officer tendrá que contar con un sensor (o “sentido arácnido”, cuando sea posible) que le permita atajar el problema y plantear la necesaria discusión con la alta dirección, y proponer las medidas para evitar que se materialice una conducta indebida.

  • Tener habilidades humanas y jurídicas:

También se espera que el Compliance Officer aporte un buen balance en sus habilidades, combinando la empatía y el don de gentes con el conocimiento jurídico.

Es clave esa capacidad de empatizar con el entorno y transmitir los mensajes de “por qué debemos hacer lo correcto” a la vez que entienda las motivaciones del resto de la organización para tomar ciertas decisiones. No basta con que un Compliance Officer “prohíba el riesgo”, pues esto es imposible; deberá ser lo suficientemente hábil como para captar los objetivos de la organización, capturar las necesidades y establecer unos límites en los cuales la organización pueda seguir operando para alcanzar esos objetivos.

Por otra parte, el Compliance Officer también deberá tener conocimientos jurídicos. Aunque en algunos casos el responsable del cumplimiento no es jurista y esto no necesariamente está mal[1], para poder actuar de “sensor” requiere conocer las normas de obligatorio cumplimiento de la empresa. Esto implica que si no es jurista, al menos debe contar con el soporte experto de abogados externos a quien pueda desviar las consultas.

  • Es buen comunicador y mentor:

Aunque es probable que la mayoría de los Compliance Officers no cuenten con las habilidades telepáticas del Profesor Xavier, deberán buscar otros medios más terrenales para comunicarse eficientemente con su entorno. Para ello es clave el factor humano que destacábamos hace algunos párrafos, pues deberán comprender las motivaciones del personal, de los clientes y de terceros para poder desarrollar soluciones que éstos consideren válidas.

Recordemos que un Compliance Officer no se limitará a investigar y a sancionar, sino que buena parte de su trabajo depende de su habilidad de generar awareness y reforzar el buen cumplimiento normativo desde la prevención y ello sólo se logra comunicando bien.

  • Tiene independencia de criterio:

Un buen Compliance Officer tiene que estar dispuesto a estar en desacuerdo con la dirección si se toman decisiones que pueden perjudicar al negocio, aunque esto implique iniciar una Civil War organizacional. Si el criterio técnico del Compliance Officer -sustentado adecuadamente por los hechos, sus propios dictámenes, la opinión de consultores externos, y cualquier otro recurso que estime necesario- determina que una decisión operativa o estratégica pone en riesgo los mejores intereses del negocio, deberá defenderlo hasta sus últimas consecuencias.

Esto no implica desoír los argumentos ajenos; sino ser conscientes de que no hay forma de que una justificación económica, técnica o personal se imponga a la obligación de hacer las cosas en apego a la Ley. La resolución en caso de llegar a esta coyuntura siempre debe pasar por el más riguroso análisis por parte de los involucrados, para garantizar que se cumpla con las normas.

2. El Data Protection Officer.

Y aunque la gallardía del Compliance Officer lo convierte en el héroe clásico, ese defensor de la organización que luce el logotipo en su “escudo” requiere de otros compañeros que manejen los distintos bloques de cumplimiento en la medida en que la organización va creciendo y se potencian sus riesgos. Por eso el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) nos ha traído al Data Protection Officer.

El Data Protection Officer (DPO), aunque comparte el mismo objetivo general que tiene el Compliance Officer (mitigar riesgos de incumplimiento normativo y evitar así perjuicios económicos y reputacionales), tiene su propia manera de hacer las cosas y cuenta con un set de habilidades particulares.

Una gran ventaja que tiene el DPO, al menos en el entorno europeo, es que sus funciones están bastante mejor definidas que las del Compliance Officer, ya que el propio Reglamento establece en su artículo 39 cuáles son.

Por otra parte, y en cuanto a su set de habilidades, el DPO es el Iron-Man de los defensores del cumplimiento normativo, ya que su perfil tecnológico marca la diferencia:

  • Vocación tecnológica:

    El DPO debe tener un amplio dominio de las nuevas tecnologías, no sólo a nivel de usuario sino a nivel de desarrollo. Se trata de un rol que debe saber valerse de todos los recursos disponibles para detectar y prevenir brechas de seguridad que pueda comprometer la información de la organización; abarcando no sólo los datos personales, sino cualquier dato o documentación sensible que mantenga la organización. Si el Compliance Officer recurre a la ley, a las políticas y a las buenas prácticas, el DPO debe recurrir a las herramientas tecnológicas, actualizándose permanentemente.

  • Conocimientos jurídicos:

    Al igual que el Compliance Officer el DPO debe conocer las normas legales aplicables, si bien en este caso ya no se trata de un generalista sino de alguien que, provenga del área de auditoría informática o del ámbito jurídico, maneje la legislación en protección de datos, en seguridad de la información, se actualice constantemente y según el caso en regulaciones del entorno digital, e-commerce, blockchain, IoT, entre otros.

  • Independencia:

    El DPO también debe mantener su independencia de criterio a la hora de dar sus recomendaciones de actuación, toda vez que está resguardando un bien jurídico de la organización y más allá de la voluntad de la alta dirección, la responsabilidad del DPO es con los accionistas y deberá actuar para proteger sus mejores intereses, garantizando el cumplimiento de las disposiciones previstas en materia de protección de datos.

  • Liderazgo:

    El DPO deberá hacer requerimientos tanto a procesadores como a controladores de datos, y tendrá que establecer procesos para reducir la probabilidad de que se materialicen brechas de seguridad. Para ello no basta con establecer un protocolo automático en un sistema, sino que es necesario generar un alto nivel de awareness para mantener comprometidos a los usuarios en la ejecución de medidas que suelen ser tediosas para los trabajadores, como por ejemplo el cambio periódico de contraseñas.

Estas son brevemente algunas de las habilidades del Compliance Officer y del DPO, como parte del equipo de defensores de la organización en materia de cumplimiento normativo. Evidentemente no son los únicos, y hay otros héroes sin capa dentro de las organizaciones que también contribuyen a mitigar los riesgos, como lo pueden ser el HR Compliance Officer o el especialista en Compliance Ambiental, entre otros tanto que en ocasiones van de encubierto pero que alzan su voz cuando es necesario.

Y quizás en unos años cuando ya estemos pensando en los créditos, y el universo de los responsables de cumplimiento normativo ya esté más evolucionado en España, nos encontraremos con más frecuencia a una figura aún más poderosa y capaz de defender como ningún otro la integridad y valores de la organización: El Chief Ethics Officer.

José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.

 

[1] Desconfiad de quien os diga como verdad absoluta que el Compliance Officer debe obligatoriamente ser abogado, o investigador privado, o pertenecer a un gremio exclusivo pues únicamente os está vendiendo su libro. El mejor Compliance Officer debe conocer todas esas disciplinas, pero son sus atributos personales, su conocimiento y autoridad en la empresa lo que lo hará realmente apto para llevar a cabo la función.

8 facetas del abogado penalista

julio 3, 2018

Como ya expuse recientemente en este post, el rol del abogado penalista en estos tiempos ha variado de forma considerable, si bien existe un desconocimiento generalizado de las funciones que puede llegar a desarrollar, más allá de la conocida defensa ante los tribunales de personas que hayan cometido -presuntamente- un crimen.

A continuación se exponen 8 supuestos en los que la intervención del abogado penalista es crucial o puede serlo, en función también de su especialidad o especialización. Como se verá, las funciones pueden tener naturaleza preventiva, identificativa o reactiva.

EL ABOGADO PENALISTA PROCESAL (DEFENSOR O ACUSADOR)

El abogado penalista es el profesional cuya actuación exige la ley para garantizar un efectivo despliegue del derecho a defenderse que toda persona ostenta ante la acusación de cualquier delito en un proceso penal. No cabe la autodefensa (sin abogado) de una persona investigada o acusada, entre otras cosas porque es necesario el conocimiento del Derecho Penal y procesal penal para evitar situaciones de indefensión, material y/o formal. La intervención del abogado penalista es considerada la garantía para obtener un juicio justo, toda vez que las pruebas de descargo son traídas al proceso tradicionalmente por el abogado defensor.

Esta clásica faceta del abogado penalista, comprende desde la asistencia a la persona investigada en su primer llamamiento policial o judicial hasta el juicio, y posteriores recursos. Aquí, pueden distinguirse como supuestos de intervención del abogado penalista:

1.- Asistencia en comisaría:

Se produzca en caso de detención o de citación, la primera declaración es crucial. El abogado penalista asesorará al cliente sobre cuál es la mejor opción entre prestar declaración o ejercer su derecho a guardar silencio, pues aunque desde el 1 de noviembre de 2015 el abogado puede entrevistarse reservadamente con el detenido previamente a la declaración (art.520.6.d) L.E.Crim.), no existe en la práctica un acceso a toda la información contenida en el atestado, toda vez que el artículo 520.2.d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que traspone la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, recoge que el detenido tendrá derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, afirmación cuyo contenido es difuso y tampoco vino a aclarar la STC 13/2017, de 30 de enero de 2017.

2.- Asistencia en dependencias judiciales:

Se produzca como consecuencia de una detención anterior o bien por llamamiento judicial, tras denuncia o querella, el abogado penalista asesorará al cliente en su declaración ante el Juez, ahora sí, habiendo tenido acceso al expediente judicial y a los indicios de delito que pesen contra la persona investigada, además de contar con sus propios argumentos y pruebas de descargo, recomendando así la mejor estrategia argumental.

3.- Defensor en el proceso:

El proceso penal tiene en toda su extensión diversas fases: investigación, intermedia y, eventualmente, el juicio oral (sin perjuicio del sistema de recursos). El abogado penalista es el profesional que intervendrá en todas ellas tratando de hacer valer los argumentos defensivos y las pruebas de descargo.

4.- Interposición de denuncias:

Analógicamente, toda persona agraviada o víctima de un delito tiene derecho a interponer una denuncia ante las autoridades policiales o judiciales y a ejercer la acusación particular en el proceso que se derive del delito, en búsqueda de la restitución o reparación de sus derechos, incluyendo la indemnización a que hubiere lugar por razón del delito soportado. En este sentido, la intervención del abogado penalista será análoga a la del defensor pero tratando de hacer valer, precisamente, los argumentos y pruebas de cargo, en búsqueda de la mayor satisfacción del derecho lesionado de su cliente. Se incluyen aquí, además de la asistencia en comisaría y juzgado, la redacción de denuncias o querellas y la recopilación de pruebas (periciales, por ejemplo).

EL ABOGADO PENALISTA-ASESOR PRIVADO

Sucede en los últimos tiempos, que la figura del abogado penalista adquiere un rol cada vez más importante como asesor privado, tanto de personas físicas como jurídicas; en este último caso, a raíz del nacimiento de su propia responsabilidad penal.

5.- Prevención de delitos de “cuello blanco”:

Las personas físicas recaban normalmente los servicios del penalista a través de otros asesores como economistas, fiscalistas o gestores patrimoniales a la hora de realizar determinadas operaciones privadas (inversiones patrimoniales, movimientos de capital, constitución de instrumentos fiduciarios, sucesiones) que pueden constituir en circunstancias concretas figuras delictivas (alzamiento de bienes, blanqueo de capitales, evasión fiscal). En estos últimos supuestos, es clara también la tendencia a contar con el asesoramiento del abogado penalista de los despachos especializados en materia fiscal y asesoramiento patrimonial.

6.- Prevención de delitos económicos:

Pero son las empresas y organizaciones las que han resultado más proactivas, comenzando a dotar a sus Consejos con expertos penalistas. El auge del Derecho Penal Económico y la existencia de figuras delictivas societarias (adopción de acuerdos abusivos, quebranto de derechos de los socios), sin duda, así como el nacimiento de la responsabilidad penal de las corporaciones, tienen la culpa. Así, al momento de redactar un contrato con proveedores, al tomarse una decisión estratégica en el seno de una corporación o de adoptar una política fiscal concreta, por poner algunos ejemplos, el abogado penalista es el mejor preparado para dictaminar que ésta o aquélla conducta son susceptibles de constituir alguna figura delictiva; máxime, con la progresiva tipificación de nuevos delitos al compás de la evolución de nuevas formas de criminalidad (delitos informáticos o del ciberespacio, nuevas modalidades de estafa, delitos relacionados con los negocios).

EL ABOGADO PENALISTA-ANALISTA (DUE DILIGENCE-RIESGOS PENALES)

La mencionada responsabilidad penal de las personas jurídicas y la creciente importancia de los Programas de Compliance ha hecho saltar las alarmas en el mundo empresarial. Y no es que aquélla haya supuesto el nacimiento de nuevos delitos, sino que ahora las organizaciones responderán por falta de prevención (entendida como defecto de organización) en la comisión de delitos por parte de otros.

7.- Prevención de riesgos en transacciones, absorciones y fusiones:

Ello ha propiciado el auge de la diligencia debida (Due Diligence) no sólo respecto del personal de la empresa, sino también para con terceros, entendidos como socios de negocio, proveedores, autónomos o empresas subcontratadas e incluso clientes. Operaciones como las fusiones o absorciones requieren analizar el historial de la empresa absorbida, pero también las simples colaboraciones entre marcas o las prestaciones de servicios. El abogado penalista aportará en los procesos de Due Diligence su visión del riesgo penal para el caso de que pueda transmitirse.

8.- Prevención de riesgos penales:

Ante el creciente interés de las organizaciones por adoptar -y mostrar- una cultura ética en la forma de hacer los negocios, cimentada en el cumplimiento normativo, la inclusión de los riesgos penales entre aquellos que valorar ha otorgado un papel preponderante al abogado penalista, que normalmente ha ampliado sus conocimientos en materias como el Buen Gobierno, la Gestión del Riesgo y el Compliance. Aquí, lógicamente, su papel se centrará en la evaluación, análisis y valoración de los procesos corporativos conforme a los tipos penales exigibles a la persona jurídica.

Alex Garberí Mascaró es Fundador y Director del Área Penal & Compliance de Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacta con nuestros expertos o comunícate al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.