Nuevos delitos que afectan a las organizaciones

marzo 22, 2019

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La reciente reforma al Código Penal español, a través de la Ley Orgánica 1/2019 de 20 de febrero, representa un área de especial atención para pequeñas, medianas y grandes organizaciones de carácter público y privado, que pueden responder penalmente por nuevos posibles delitos que han sido añadidos a la norma.

Esta reforma tiene especial relevancia para las organizaciones en materia de información privilegiada, delitos contra el mercado y malversación, y la modificación de algunas conductas que pueden generar riesgo a las personas jurídicas.

La sesión se llevará a cabo el próximo martes, 9 de abril, con el propósito de informar a las personas responsables del área de cumplimiento normativo y consultores externos sobre la ampliación el catálogo de delitos.

¿A quién va dirigido?

Abogados, Compliance Officers, responsables de cumplimiento normativo, asesores de empresa y consultores. Todos aquellos profesionales que desarrollan su actividad en organizaciones privadas o despachos profesionales interesados en conocer más sobre la reciente reforma del Código Penal y la ampliación de la lista de delitos por los que pueden ser condenadas las empresas en jurisdicción española.

Agenda:

  • 09:00 Bienvenida
  • 09:15 Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: nuevo listado de ilícitos del Código Penal español. (Álex Garberí Mascaró, Abogado Penalista, Socio Fundador de Garberí Penal).
  • 10:00 Debate
  • 10:30 Networking

Lugar: Travessera de Gracia 66, 2º- 2ª, 08006 Barcelona.

Requerimos la confirmación de tu asistencia al gga@garberipenal.com

Condenada una empresa por delito Fiscal

marzo 26, 2018

 

En sentencia 99/2018 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se ha condenado a una empresa -además del administrador- por delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Deberá pagar una multa de 890.000€.

La empresa que cometió el ilícito se acogió a un régimen fiscal distinto al que le correspondía, obteniendo un beneficio de más de 445.000 euros, superior al monto previsto en el Código Penal para la defraudación fiscal (120.000 euros).

Por lo tanto, la empresa condenada deberá pagar la cifra indicada, además de quedar inhabilitada para recibir subvenciones o ayudas públicas, ni beneficios fiscales o de la Seguridad Social por un período de cuatro años.

Puede consultar la sentencia completa en este enlace.

¿Cómo prevenir este tipo de sanciones?

Las multas impuestas conforme a lo previsto en el Código Penal pueden ser del doble de la suma defraudada, además de las costas judiciales, el daño reputacional y la obligación de pagar el monto adeudado a Hacienda, junto a los intereses de mora.

Un sistema de gestión de Compliance Penal permite a las empresas establecer mecanismos para detectar y prevenir la comisión de delitos. Todas las empresas que, por su elevado nivel de facturación, estén obligadas a tributar montos superiores a 120.000 euros, corren el riesgo de ser sancionadas por supuestos relacionados con la defraudación si la tributación no es correcta, sea por error, sea por acogerse a un régimen que no es el aplicable, o sea con intención de alguna de las personas que participa en la gestión contable y la fiscalidad.

En Garberí Penal, asesoramos a nuestros clientes en la implementación de sistemas que permitan identificar riesgos y prevenir conductas que impacten negativamente a la organización. Sistemas que, además, pueden exonerar a la empresa de responsabilidad penal.

Para solicitar un presupuesto para la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal contacte con nuestros expertos o comuníquese con nosotros llamando al 937 004 455 de 09:00 a 19:00, de lunes a viernes.

¿Qué es el Compliance Penal?

julio 14, 2017

Concepto de Compliance:

Para definir el Compliance Penal debemos analizar las dos ramas que lo componen:

El Compliance es un conjunto de herramientas de carácter preventivo, que tienen por objeto garantizar que la actividad que realiza la empresa y quienes la conforman y actúan en su nombre lo hagan en apego a las normas legales, políticas internas, Códigos Éticos sectoriales y cualquier otra disposición que la misma esté obligada a cumplir o que haya decidido hacerlo de forma voluntaria, como parte de sus buenas prácticas.

Por su parte, el Derecho Penal, en términos llanos, es la rama del derecho que regula la potestad punitiva del Estado y la implementación de sanciones ante hechos que afecten el orden normativo de una sociedad.

En consecuencia, el Compliance Penal constituye el conjunto de herramientas de carácter preventivo con el objeto de prevenir la infracción de normas de carácter penal y evitar eventuales sanciones que generen responsabilidad a la empresa.

Orígenes del Compliance:

El Compliance se refiere en esencia al buen cumplimiento de las normas. Sin embargo, en un entorno empresarial cada vez más complejo, con exigencias en distintos ámbitos, y requisitos diversos para cada proceso, función y actividad, el buen cumplimiento de las normas no puede darse por sentado dentro de la empresa, sino que debe velarse porque efectivamente se esté cumpliendo.

Desde los años ’70 a raíz del caso Watergate que trajo como consecuencia importantes multas por escándalos de corrupción, muchas grandes empresas (principalmente americanas) comenzaron a designar funciones que se encargaban de verificar el cumplimiento normativo.

Pero a raíz de la burbuja  finales de los ’90 y principios de este siglo, el Compliance asumió un rol fundamental en el buen funcionamiento de las empresas.

La función se ha ido diversificando: Hoy en día se habla de Compliance en temas de seguridad laboral, protección de datos, comunicaciones corporativas, blanqueo de capitales, banca y finanzas, entre otras áreas. El Compliance Penal es una de esas ramas, y en España cobra especial importancia por la norma en que tiene su fundamento, el propio Código Penal.

Es cada vez más común encontrar macroestructuras de Compliance que engloban todas las actividades, en función de lo estrechamente vinculadas que se encuentran. Por ejemplo, la prevención de delitos informáticos puede estar vinculada con la protección de datos. 

Artículo 31 bis del Código Penal Español:

El Compliance Penal encuentra su fundamento en la legislación española en el artículo 31 bis del Código Penal. Con la reforma del 2010, se estableció la obligación de las personas jurídicas de contar con un modelo de prevención de riesgos penales, si bien no fue hasta la entrada en vigor de la reforma del Código Penal del 2015 que se desarrolló un contenido extenso y específico sobre cómo debe cumplirse esta obligación.

Elementos del Compliance:

El Compliance Penal se nutre de una serie de elementos que contribuyen a que las organizaciones tengan un mayor control y posean un sistema eficaz para incrementar y validar su grado de cumplimiento normativo.

El Código Penal es el punto de partida, y establece una serie de requisitos que debe contener todo sistema de Compliance:

  1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.
  3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos
  4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención
  5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los haga necesarios.
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Requisitos que deben contener los Programas de Compliance Penal de acuerdo al Código Penal Español.

Para que el sistema sea eficaz y pueda ser valorado por un juez como una atenuante o eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica, deberá contener, al menos los 6 elementos indicados anteriormente, y aunque pueda pensarse que este tipo de sistemas son complejos y engorrosos, la propia Fiscalía del Estado ha reiterado que tomará en cuenta la implementación con criterio de proporcionalidad, por lo cual no se exigirá lo mismo a empresas pequeñas y medianas que a empresas grandes o multinacionales.

No obstante, éstos no son los únicos elementos que pueden incorporarse a un sistema de Compliance. Hoy en día existen distintas normas nacionales e internacionales que sirven de marco referencial para diseñar un modelo óptimo y que se adecúe a las necesidades de cada organización. Entre ellas se encuentran la Norma ISO 19600 sobre gestión de sistemas de Compliance; la Norma UNE 19601 sobre Compliance Penal, y la Norma ISO 37001 sobre prevención del soborno y la corrupción.

Lo más importante, en todo caso, es que el sistema se adapte a la organización y adopte los elementos estructurales que prevé el artículo 31 bis del Código Penal, y se nutra de aquellos aspectos y controles previstos en otros estándares o incluso buenas prácticas propias que resulten más efectivas para mitigar sus propios riesgos. En Garberí Penal nos hemos especializado en analizar los riesgos penales y en diseñar modelos de Compliance a medida de cada organización.

Propósito del Compliance:

Aunque desde el punto de vista estrictamente legal, el artículo 31 bis del Código Penal constituye una invitación a la implementación de modelos de prevención de delitos en las organizaciones, el Compliance Penal va mucho más allá.

Se trata de un sistema de gestión que le permitirá a la organización tener una mayor visibilidad de su funcionamiento, un mayor control sobre cómo se opera y así tomar decisiones de negocios que reduzcan sus riesgos legales y reputacionales, además que le permitirá detectar fraudes e incidencias en la gestión operativa y comercial.

Por otro lado, el Compliance Penal les permite a las organizaciones avalar ante autoridades y terceros su grado de cumplimiento conforme a un estándar; demostrando no sólo su compromiso con la legalidad sino con las buenas prácticas del sector y aquellos que asuma voluntariamente. Este tipo de garantías es cada vez más exigido por clientes y en procesos de contrataciones públicas, en un entorno global en donde la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales adquiere cada vez más protagonismo.

Es por este motivo que desde Garberí Penal recomendamos a las empresas implementar un programa de Compliance integral, con una estructura que, como mínimo, considere el ámbito penal como enlace entre todas las normas que debe cumplir, y como garantía del buen funcionamiento del negocio.

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Debatiendo sobre la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica

octubre 17, 2016

Profesionales del Derecho y la Investigación se reunieron el pasado mes de junio en Madrid para debatir sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica y los modelos de prevención de delitos.

Tras la celebración del 1er. Debate entre Profesionales sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y los Modelos de Prevención de Delitos en el pasado mes de junio, los ponentes invitados se comprometieron a la publicación de un documento que recogiera sus conclusiones, planteando la necesidad de aclarar algunas cuestiones sobre la materia: Quién debe realizar e implementar los programas, qué son los órganos de supervisión y control, y cómo se realizan las investigaciones internas empresariales son algunas de ellas.

Son éstos precisamente los principales temas tratados en el documento publicado por los letrados Nestor Aparicio (ECIX Group), Alex Garberí (Garberí Penal y CNC), y la experta en investigaciones internas Gertrudis Alarcón (Grupo GAT), con introducción a cargo del moderador del debate, Ricardo Agud (Escudo Legal).

Entre las conclusiones del documento elaborado por los profesionales del Compliance, destacan:

1. La importancia de la cultura del cumplimiento y que “el sistema debe ser dinámico y actualizado y actualizable, con el fin de adaptarse a las necesidades y entorno de la empresa”.

2. La necesidad de que “la delegación otorgada al responsable del Compliance” exprese claramente las funciones de control a todos los niveles.

3. La relevancia de la investigación de posibles delitos “ya que del resultado dependerán las decisiones que afecten” a la empresa y sus trabajadores.

El evento fue el primero de una serie de debates entre expertos que está previsto se repita en otras localidades de España.

El  documento  que recoge las ponencias y conclusiones se encuentra disponible en a continuació en nuestro perfil de SlideShare.

 

Compliance Penal: 6 Requisitos para un Programa Eficaz

marzo 29, 2016

Por: Alex Garberí y José Alejando Cuevas 

El Código Penal Español expresa 6 requisitos que deben contener los Programa de Compliance Penal o Programas Prevención de Riesgos Penales  para ser efectivos y así llevar a la empresa a obtener la exención de responsabilidad penal. Estos elementos deben adecuarse dentro del sistema adoptado por la estructura y consisten en lo siguiente:

1.º Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos:

Como primer paso, un buen Programa de Compliance Penal debe poder identificar las áreas de potencial riesgo, evaluando cómo de susceptible es la empresa de permitir que esas conductas se materialicen y si cuenta con los mecanismos para detectarlas.

Para cumplir con este paso es necesario que la empresa realice auditorías periódicas y establezca unos parámetros de valoración de riesgos acordes a su actividad. Una empresa que opere en sectores financieros puede ser más propensa a delitos de blanqueo de capitales que una empresa dedicada al sector alimentario, por ejemplo; sin embargo, esta última es más susceptible de incurrir en conductas que pongan en riesgo la salud de sus consumidores.

2.º El Programa de Compliance Penal debe de establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

Una vez identificadas las áreas de riesgo, corresponde a la empresa aplicar los protocolos y procedimientos necesarios para mitigar tales riesgos. Esto ocurre de dos maneras, por un lado estableciendo los estándares de conducta y políticas necesarias para orientar a su personal y fijar los procedimientos que deben cumplir; y por el otro adoptando las medidas preventivas y correctivas concretas que garanticen una actividad de la empresa acorde a la normativa.

3.º Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

Para que el Programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance Penal opere efectivamente, la dirección de la empresa debe dotar al órgano o persona encargada de la supervisión y vigilancia de los recursos adecuados para que sea viable el sistema. Esto garantizará la independencia y autonomía de quien ejerce la función supervisora.

4.º Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

La comunicación es un elemento clave dentro del Programa de Compliance Penal, puesto que el éxito de su aplicación depende del conocimiento que tengan sus representantes y personal de lo que puede y no puede hacer en nombre de la empresa. Es por ello que un sistema funcional debe garantizar no sólo que exista una capacitación y un conocimiento integral de las políticas y procedimientos, sino también que la comunicación fluya a través de los canales adecuados, generando la confianza necesaria para que quienes tengan conocimiento de los riesgos e incumplimientos se sientan motivados a informar.

5.º Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

La aplicación de las medidas oportunas una vez se detecte el incumplimiento del Programa de Compliance Penal o de Prevención de Riesgos Penales  es un requisito dirigido a garantizar la efectividad del sistema, debiendo la empresa adoptar medidas contra aquellos que no cumplan con las normas; siempre actuando dentro del marco de lo permitido por la legislación en materia laboral y el ordenamiento en general.

6.º Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

El seguimiento y mejora continua debe ser parte de los procesos implementados por la empresa, pues el programa debe continuar adaptándose progresivamente a los factores internos (actividad y riesgos derivados de la operación de la empresa) como externos (cambios legislativos, nuevas regulaciones). 

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Compliance Officer y las PyMES

octubre 21, 2015

El Compliance Officer se ha convertido en una figura que, independientemente de la forma que tome (sean sus funciones asumidas por el órgano de Administración, delegadas en un Comité o a un cargo en particular), deberá estar presente en las empresas. Aunque muchas empresas internacionales cuentan con funciones análogas que han adoptado por ser parte de su cultura organizacional y del modelo que utilizan en otros países, las PyMES deberán compatibilizar esta importante figura dentro de sus esquemas, de una forma que les permita seguir operando de forma efectiva.

 

¿Las PyMES están obligadas a crear una función de Compliance Officer?

 

El artículo 31 bis del Código Penal permite que en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión sean asumidas directamente por el órgano de administración.

 

Comencemos por aclarar que son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que están autorizadas a presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas. Según el artículo 258 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, entrarían en este supuesto las empresas que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

 

  1. a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
  2. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.
  3. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

 

Señala por último el artículo mencionado que en el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas anteriormente.

 

Esto implica que la totalidad de las microempresas y pequeñas empresas entrarán en este supuesto, al igual que una fracción considerable de las medianas.

 

Por tanto, existe la obligación de crear una función de supervisión y vigilancia para las PyMES, aunque legalmente esta función puede ser asumida directamente por el órgano de administración.

 

¿Cuáles son las desventajas de que la Administración de una Pyme asuma la función de Compliance Officer?

 

Uno de los efectos que se busca con la implementación de un sistema de Compliance, es que exista un garante del cumplimiento normativo, que es precisamente la labor del Compliance Officer. Mientras las áreas operativas de un negocio buscan incrementar las ventas y resultados, el Compliance Officer tendrá que supervisar que las decisiones tomadas para alcanzar ese objetivo operativo se encuentran en total apego a las normas legales y voluntarias asumidas por la empresa. Por tanto, una confusión de las funciones en una misma persona u órgano, cuando no se encuentran suficientemente definidos los límites de actuación y responsabilidad, pueden traer como consecuencia un conflicto de intereses.

 

El Compliance Officer debe tener independencia y autonomía, dos características obligatorias en todo sistema de Compliance independientemente de quien asuma la función y que de no verse reflejadas en la práctica, mermarán la eficacia del mismo.

 

Este dilema se hace mucho más evidente en el caso en que existe un Administrador Único, o en empresas familiares donde habitualmente existen uno o dos socios y son los Administradores.

 

¿Cómo configurar un sistema de Compliance eficaz en una Pyme de menos de 50 trabajadores?

 

Una de las características de un sistema de Compliance que realmente sea eficaz es que no hay una fórmula fija ni un modelo único que pueda adaptarse a todas las empresas. Es por ello que no se puede plantear a prioriun mecanismo ideal de configuración de la función de supervisión o vigilancia o Compliance Officer, pues es necesario un análisis profundo de la estructura y realidad de cada empresa.

 

El riesgo de tomar una medida apresurada tal como delegar las funciones de Compliance Officer o bien a un Administrador o a un empleado sin una evaluación previa, compromete toda la eficacia del sistema y por tanto puede poner en riesgo a la empresa. Es fundamental comprender que más allá de cumplir con un requisito legal, el objetivo del sistema de Compliance es que se resguarden adecuadamente los riesgos de la empresa, y bajo ese enfoque se podrán tomar las medidas más apropiadas.

 

 

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3 Supuestos de Corrupción en los Negocios

julio 28, 2015

La corrupción en los negocios puede tener diversas formas. Si bien tradicionalmente se ha considerado corrupción como un delito que involucra a la función pública, desde el año 2010 el Código Penal incorpora una manifestación de este delito que puede presentarse entre personas jurídicas de índole privado. Originalmente denominada corrupción entre particulares, tras la reforma del Código Penal de 2015 ahora se llama corrupción en los negocios.

 

El artículo 286 bis del Código Penal contempla tres supuestos en que puede ocurrir la corrupción de los negocios, aunque bien podríamos hablar de dos supuestos generales y una consideración particular, para el caso de entidades deportivas.

 

  1. Corrupción Pasiva:

 

Ocurre cuando el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa recibe, solicita o acepta un beneficio, bien sea para él mismo o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

 

Este tipo de delitos puede presentarse regularmente en el área de contratación de una empresa, cuando no se tienen los controles adecuados. Si el responsable de seleccionar a los proveedores contrata un servicio tras haber recibido obsequios, descuentos, viajes o cualquier otro tipo de beneficios no justificados ni razonables en el ámbito de operaciones comerciales, puede estarse en presencia de un delito de esta categoría.

 

  1. Corrupción Activa:

 

Tiene lugar cuando una persona ofrece o concede a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa, un beneficio no justificado, bien sea para él mismo o para terceros, como contraprestación para resultar favorecido indebidamente en la adquisición, venta de mercancías o contratación de servicios.

 

Se trata de otra cara del prisma, pues regula el caso de la persona que ejecuta el pago a cambio de un beneficio indebido. Es importante tener en cuenta que el favor indebido no tiene que ser en su beneficio directamente, sino que puede ser para un tercero, evitando así que se utilice a personas interpuestas para ofrecer la contraprestación.

 

Está dentro de este supuesto todo aquel que ofrezca un obsequio o regalo no justificado ni razonable a la persona que selecciona a los proveedores de un servicio, con el objeto de influir en su decisión y como consecuencia resulte beneficiada la empresa que representa.

 

Cabe destacar que en este caso puede existir responsabilidad penal para la persona jurídica, si se demuestra que la dirección tenía conocimiento del ofrecimiento o si no ejecutó la debida vigilancia para prevenirlo

 

  1. Corrupción en Entidades Deportivas:

 

Se trata de un subtipo del mismo delito, dirigido exclusivamente al personal involucrado en los deportes, tanto entidades como los propios deportistas, árbitros o jueces, quienes podrán ser sancionados si se demuestra la alteración de manera deliberada y fraudulenta de los resultados de un encuentro o competición deportiva de especial relevancia.

 

Las multas en estos supuestos pueden ser cuantiosas, elevándose hasta el equivalente a cinco años de prisión o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener. Ello sin tener en cuenta el daño reputacional que sufre la marca por el mero hecho de verse involucrado en un procedimiento por este tipo de situaciones.

 

Si deseas más información o asesoría en materia de Compliance o Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, puedes consultar nuestra sección de Derecho Penal Económico o contactarnos a través de info@garberipenal.com.

 

Alex Garberí & José Alejandro Cuevas, equipo de  Garberí Penal.

 

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Novedades en la Responsabilidad Penal de las Empresas

julio 7, 2015

  Alex Garberí Mascaró

  José Alejandro Cuevas Sarmiento
 

Uno de los grandes afectados por la reforma del Código Penal ha sido el régimen de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica.

 

Más allá de los cambios en cuanto a la estructura y obligaciones que surgen para la persona jurídica al momento de implementar un sistema de gestión de riesgos penales, sobre el que ya mencionamos los 6 requisitos a contemplar, el legislador ha modificado sensiblemente los tipos delictivos que generan la responsabilidad penal de la persona jurídica. Ofrecemos a continuación un listado con las novedades más significativas en este ámbito:

 

1 – Delitos contra la Intimidad o Privacidad:

 

Se ampliaron los supuestos previstos en el artículo 197 del Código Penal. Sugerimos visitar esta entrada para mayor detalle.

 

2 – Frustración en la Ejecución:

 

Uno de los supuestos incorporados en este tipo, previsto en el artículo 258 del Código Penal, es la presentación en un proceso de ejecución, judicial o administrativo, de una relación incompleta o mendaz de los bienes sobre los que deba recaer de manera que dificulte o impida la ejecución.

 

3 – Daños Informáticos:

 

Se incorpora un nuevo delito de levantamiento de barreras en el artículo 264 ter del Código Penal, sancionando al que suministre el software o contraseñas que faciliten la comisión de los delitos de daños informáticos previstos en la norma.

 

4 – Propiedad Intelectual, Propiedad Industrial, Delitos contra el Mercado, Corrupción en los Negocios:

 

Se incrementan las penas para la persona jurídica, aumentando el múltiplo de las sanciones según cada supuesto, conforme a lo establecido en el artículo 288 del Código Penal. Optativamente, el juez podrá fijar la multa en función del beneficio obtenido por la empresa.

 

5 – Financiación Ilegal de Partidos Políticos:

 

Se incorpora un nuevo delito en el caso de financiación ilegal de partidos políticos, prevista en el artículo 304 del Código Penal, por el cual las personas jurídicas responden penalmente.

 

6 – Delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros:

 

Se sanciona al que intencionalmente ayude a una persona que no sea nacional de la UE a entrar o transitar en territorio Español. También se sanciona al que lo haga con ánimo de lucro, con o sin uso de violencia, conforme al artículo 318 bis del Código Penal.

 

7 – Delitos contra la Salud Pública:

 

Se incorporan los delitos relacionados con la salud pública previstos en los artículos 359 al 365 del Código Penal al conjunto de supuestos generadores de responsabilidad penal de la persona jurídica. Estos supuestos abarcan la elaboración, suministro, comercialización y elaboración de sustancias, productos o medicamentos nocivos.

8 – Falsificación de Moneda y Efectos Timbrados:

 

El artículo 386.5 del Código Penal contempla como ilícito la falsificación de moneda y efectos timbrados.

 

9 – Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de Derechos Fundamentales:

 

El fomento al odio o al racismo, así como los actos que lesionen la dignidad, entran ahora en el conjunto de delitos que generan responsabilidad penal a la persona jurídica, según lo establecido en el artículo 510 bis del Código Penal. Supuesto que será extremadamente riesgoso para las empresas al momento de tratar conductas tales como el bullying.

 

Si deseas más información o asesoría en materia de Compliance o Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, puedes consultar nuestra sección de Derecho Penal Económico o contactarnos a través de info@garberipenal.com.

 

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Preguntas sobre la Eficacia de los Programas Compliance

mayo 12, 2015

  Alex Garberí Mascaró

  José Alejandro Cuevas Sarmiento

 

Ya hemos expuesto anteriormente que los programas de Compliance son una necesidad, en virtud de lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal.

 

Ahora bien, ¿cómo puede saber el empresario, director o administrador si las medidas que está aplicando internamente, aun cuando no se trate de un programa de Compliance estructurado, mitigan los riesgos penales?

 

Sabemos que, en línea con las nuevas obligaciones previstas en la reforma del artículo 31 bis del Código Penal, los programas de Compliance deberán cumplir con 6 requisitos: i) Identificar los riesgos; ii) Establecer los protocolos y políticas aplicables; iii) configurar un sistema de supervisión interno, con los recursos necesarios y que abarque las medidas disciplinarias; iv) comunicar el contenido del programa y formar a su personal en el cumplimiento; y v) contar con la supervisión y revisión continua del modelo.

 

Sin embargo, hay dos elementos fundamentales que debe tener en cuenta el empresario que está implementando un Programa de Prevención de Riesgos Penales, que son la eficacia y la adecuación.

 

Es por esto que quienes tienen la responsabilidad de implementar este tipo de programas dentro de cualquier persona jurídica, debe realizarse tres preguntas para determinar hasta qué punto se han encaminado por la ruta del cumplimiento normativo:

 

¿El sistema implementado contribuye con la identificación de los riesgos?

 

La empresa tiene que analizar si cuenta con los mecanismos sistemáticos para detectar los potenciales incumplimientos y conductas que representen los distintos niveles de riesgo; si cuenta con el personal clave en posiciones estratégicas, capacitados para actuar como “dique” antes de que se incurra en alguna actividad de riesgo; si todo el personal maneja tanto la normativa legal obligacional como los estándares procedimentales para ejercer su función; y si existe la comunicación en todos los niveles para hacer llegar la información de forma precisa y oportuna.

 

¿Solventa los problemas identificados a través de una estrategia ?

 

Una vez se identifican los riesgos, la empresa debe contar con los mecanismos para atender cada situación. La acción -actuación- constituye el elemento primordial en la eficacia del programa de Compliance, y deberá existir no sólo la disposición de la alta gerencia para atender los problemas y mitigar los riesgos, sino también los recursos humanos y financieros necesarios, ejecutando y documentando cualquier acción y verificando sus resultados.

 

¿Se ha adoptado una cultura preventiva?

 

No puede hablarse de la existencia de un programa de Compliance si la empresa está continuamente reaccionando a los problemas en lugar de ejercer las conductas que conducen a la prevención de delitos. Cuando se implementa el programa, debe existir un cambio de paradigma, y este debe ser perceptible dentro de la empresa, a través de la implementación de políticas, la comunicación adecuada de la información y de la formación constante del personal, que a su vez se manifiesten en las evaluaciones de cumplimiento.

 

Si dentro de la empresa no pueden obtener una respuesta clara a alguna de estas tres preguntas, es posible que el programa de Compliance implementado no esté cumpliendo su objetivo de forma eficaz o adecuada, y amerite una reestructuración o revisión.

 

No está de más recordar que en los casos en que no se lleve a cabo ningún programa de prevención, la empresa no podrá beneficiarse de las atenuantes o eximentes previstas en el Código Penal en el caso de que se materialice un delito en el seno de la empresa, sea ejecutado por sus administradores o personas con capacidad de gestión o por sus empleados.

 

Si deseas conocer más sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puedes consultar nuestra colección de ebooks Guías rápidas para empresas; y si requieres asesoría o apoyo en el diseño, implementación o ejecución, puedes consultar nuestra sección de Compliance Penal o contactarnos a través de info@garberipenal.com.

 

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Exención de Responsabilidad Penal en las Empresas

mayo 12, 2015

Estas son las preguntas que debe hacerse la dirección de la empresa y cómo saber si cuenta con el salvoconducto necesario para poder alcanzar la exención en el caso de que su responsabilidad y su reputación se vean comprometidas por la comisión de un delito en su seno.  

1. ¿Qué delito se cometió?

El Código Penal plantea una lista cerrada de delitos generadores de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Te recomendamos visitar este vínculo para ver el listado completo.

Si el delito cometido no está dentro de los tipos definidos en el Código Penal, no puede ser declarada la responsabilidad penal para la empresa.

Si el hecho está dentro de los supuestos tipificados, hay que plantearse la siguiente pregunta:

2. ¿Quién cometió el delito?

La responsabilidad penal de la persona jurídica está reservada a dos tipos de sujetos: el representante, un administrador o aquel que actuando individualmente o dentro de un órgano de la persona jurídica se encuentre autorizado para tomar decisiones en su nombre u ostente facultades de organización y control; o alguna persona sometida a su autoridad, actuando por cuenta y en nombre de la empresa.

Si estamos ante este supuesto, el camino prosigue hacia una encrucijada:

3. ¿Tiene la empresa un programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance?

Si la empresa no cuenta con un programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance, puede ser condenada por su responsabilidad al no ejecutar debidamente las funciones de supervisión y vigilancia. Adicionalmente, sufrirá un daño importante en su reputación al estar involucrada su marca en un litigio penal.

Si la empresa cuenta con un programa de Prevención o Compliance se encuentra ya en la ruta a la exención. Sin embargo, deben tenerse en cuenta otros factores:

4. ¿Es el programa de Compliance eficaz?

Si el programa no es eficaz, encajaría dentro de los denominados programas de Compliance “cosméticos”, que a pesar de existir a nivel documental (Por ejemplo, la empresa cuenta con un Código de Conducta que no aplica) no contribuyen a la prevención del delito. En este caso las empresas corren el riesgo de ser sancionadas de la misma manera que aquellas que no cuenten con ningún tipo de programa de Compliance.

¿Qué debe contener un programa de Compliance eficaz? Englobamos los elementos descritos en el Código Penal en cinco componentes:

  • Un modelo de identificación y evaluación de riesgos penales.
  • Un programa de prevención elaborado que contenga tanto las políticas empresariales como los protocolos específicos de actuación, dirigidos precisamente a la prevención y detección.
  • Una función de supervisión y vigilancia, dotada de los recursos humanos y financieros necesarios para detectar los riesgos y tomar las medidas preventivas y correctivas.
  • Los canales de comunicación apropiados para reportar las conductas riesgosas a los órganos de dirección, y el adiestramiento adecuado del
  • Una contínua revisión del sistema y un adecuado seguimiento.

Si el programa cumple con los cinco elementos, de una forma eficaz, procederá entonces la formulación de la siguiente pregunta:

5. ¿El delito fue consecuencia de una elusión?

Esto implica que quien lo haya cometido, tendría que haber actuado fraudulentamente y eludiendo los controles y la supervisión a la que habría de estar sometido.

Si se confirma que hubo una elusión del sistema de Compliance, la siguiente cuestión a resolver es:

6. ¿Cuenta la empresa con los elementos probatorios para acreditar el cumplimiento?

En este particular la empresa debe evaluar dos factores, por un lado los elementos que tenga para demostrar la eficacia de su programa de Compliance, y por otro, todos aquellos que coadyuven a la individualización del delito ejecutado por el sujeto.

Si la empresa no cuenta con elementos probatorios suficientes, puede ser sancionada. No obstante, en la medida en que colabore con las autoridades de forma eficaz y solvente podrá ver atenuada su sanción.

Si la empresa cuenta con un programa de prevención de Riesgos Penales o Compliance eficaz, adecuado y logra acreditarlo, habrá completado exitosamente la ruta a la exención de su responsabilidad.

La elaboración de un buen programa de Compliance, pues, debe ser     concienzuda, meticulosa, y fruto del trabajo de verdaderos profesionales capaces de transmitir que de lo que se trata, en realidad, es de que las empresas asuman una “cultura de cumplimiento” no como instrumento meramente elusivo o mitigador de responsabilidades penales, sino como herramienta necesaria de su propia gestión.

Rura exención de la responsabilidad penal de las empresas.

Ruta hacia la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Garberí Penal.

Alex Garberí Mascaró es Fundador y Director del Área de Compliance y Derecho Penal,  José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacte con nuestros expertos o comuníquese al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.