José Alejandro Cuevas 9 comentarios

Concepto de Compliance:

Para definir el Compliance Penal debemos analizar las dos ramas que lo componen:

El Compliance es un conjunto de herramientas de carácter preventivo, que tienen por objeto garantizar que la actividad que realiza la empresa y quienes la conforman y actúan en su nombre lo hagan en apego a las normas legales, políticas internas, Códigos Éticos sectoriales y cualquier otra disposición que la misma esté obligada a cumplir o que haya decidido hacerlo de forma voluntaria, como parte de sus buenas prácticas.

Por su parte, el Derecho Penal, en términos llanos, es la rama del derecho que regula la potestad punitiva del Estado y la implementación de sanciones ante hechos que afecten el orden normativo de una sociedad.

En consecuencia, el Compliance Penal constituye el conjunto de herramientas de carácter preventivo con el objeto de prevenir la infracción de normas de carácter penal y evitar eventuales sanciones que generen responsabilidad a la empresa.

Orígenes del Compliance:

El Compliance se refiere en esencia al buen cumplimiento de las normas. Sin embargo, en un entorno empresarial cada vez más complejo, con exigencias en distintos ámbitos, y requisitos diversos para cada proceso, función y actividad, el buen cumplimiento de las normas no puede darse por sentado dentro de la empresa, sino que debe velarse porque efectivamente se esté cumpliendo.

Desde los años ’70 a raíz del caso Watergate que trajo como consecuencia importantes multas por escándalos de corrupción, muchas grandes empresas (principalmente americanas) comenzaron a designar funciones que se encargaban de verificar el cumplimiento normativo.

Pero a raíz de la burbuja  finales de los ’90 y principios de este siglo, el Compliance asumió un rol fundamental en el buen funcionamiento de las empresas.

La función se ha ido diversificando: Hoy en día se habla de Compliance en temas de seguridad laboral, protección de datos, comunicaciones corporativas, blanqueo de capitales, banca y finanzas, entre otras áreas. El Compliance Penal es una de esas ramas, y en España cobra especial importancia por la norma en que tiene su fundamento, el propio Código Penal.

Es cada vez más común encontrar macroestructuras de Compliance que engloban todas las actividades, en función de lo estrechamente vinculadas que se encuentran. Por ejemplo, la prevención de delitos informáticos puede estar vinculada con la protección de datos. 

Artículo 31 bis del Código Penal Español:

El Compliance Penal encuentra su fundamento en la legislación española en el artículo 31 bis del Código Penal. Con la reforma del 2010, se estableció la obligación de las personas jurídicas de contar con un modelo de prevención de riesgos penales, si bien no fue hasta la entrada en vigor de la reforma del Código Penal del 2015 que se desarrolló un contenido extenso y específico sobre cómo debe cumplirse esta obligación.

Elementos del Compliance:

El Compliance Penal se nutre de una serie de elementos que contribuyen a que las organizaciones tengan un mayor control y posean un sistema eficaz para incrementar y validar su grado de cumplimiento normativo.

El Código Penal es el punto de partida, y establece una serie de requisitos que debe contener todo sistema de Compliance:

  1. Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  2. Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.
  3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos
  4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención
  5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los haga necesarios.
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Requisitos que deben contener los Programas de Compliance Penal de acuerdo al Código Penal Español.

Para que el sistema sea eficaz y pueda ser valorado por un juez como una atenuante o eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica, deberá contener, al menos los 6 elementos indicados anteriormente, y aunque pueda pensarse que este tipo de sistemas son complejos y engorrosos, la propia Fiscalía del Estado ha reiterado que tomará en cuenta la implementación con criterio de proporcionalidad, por lo cual no se exigirá lo mismo a empresas pequeñas y medianas que a empresas grandes o multinacionales.

No obstante, éstos no son los únicos elementos que pueden incorporarse a un sistema de Compliance. Hoy en día existen distintas normas nacionales e internacionales que sirven de marco referencial para diseñar un modelo óptimo y que se adecúe a las necesidades de cada organización. Entre ellas se encuentran la Norma ISO 19600 sobre gestión de sistemas de Compliance; la Norma UNE 19601 sobre Compliance Penal, y la Norma ISO 37001 sobre prevención del soborno y la corrupción.

Lo más importante, en todo caso, es que el sistema se adapte a la organización y adopte los elementos estructurales que prevé el artículo 31 bis del Código Penal, y se nutra de aquellos aspectos y controles previstos en otros estándares o incluso buenas prácticas propias que resulten más efectivas para mitigar sus propios riesgos. En Garberí Penal nos hemos especializado en analizar los riesgos penales y en diseñar modelos de Compliance a medida de cada organización.

Propósito del Compliance:

Aunque desde el punto de vista estrictamente legal, el artículo 31 bis del Código Penal constituye una invitación a la implementación de modelos de prevención de delitos en las organizaciones, el Compliance Penal va mucho más allá.

Se trata de un sistema de gestión que le permitirá a la organización tener una mayor visibilidad de su funcionamiento, un mayor control sobre cómo se opera y así tomar decisiones de negocios que reduzcan sus riesgos legales y reputacionales, además que le permitirá detectar fraudes e incidencias en la gestión operativa y comercial.

Por otro lado, el Compliance Penal les permite a las organizaciones avalar ante autoridades y terceros su grado de cumplimiento conforme a un estándar; demostrando no sólo su compromiso con la legalidad sino con las buenas prácticas del sector y aquellos que asuma voluntariamente. Este tipo de garantías es cada vez más exigido por clientes y en procesos de contrataciones públicas, en un entorno global en donde la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales adquiere cada vez más protagonismo.

Es por este motivo que desde Garberí Penal recomendamos a las empresas implementar un programa de Compliance integral, con una estructura que, como mínimo, considere el ámbito penal como enlace entre todas las normas que debe cumplir, y como garantía del buen funcionamiento del negocio.

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