José Alejandro Cuevas No hay comentarios

Estas son las preguntas que debe hacerse la dirección de la empresa y cómo saber si cuenta con el salvoconducto necesario para poder alcanzar la exención en el caso de que su responsabilidad y su reputación se vean comprometidas por la comisión de un delito en su seno.  

1. ¿Qué delito se cometió?

El Código Penal plantea una lista cerrada de delitos generadores de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Te recomendamos visitar este vínculo para ver el listado completo.

Si el delito cometido no está dentro de los tipos definidos en el Código Penal, no puede ser declarada la responsabilidad penal para la empresa.

Si el hecho está dentro de los supuestos tipificados, hay que plantearse la siguiente pregunta:

2. ¿Quién cometió el delito?

La responsabilidad penal de la persona jurídica está reservada a dos tipos de sujetos: el representante, un administrador o aquel que actuando individualmente o dentro de un órgano de la persona jurídica se encuentre autorizado para tomar decisiones en su nombre u ostente facultades de organización y control; o alguna persona sometida a su autoridad, actuando por cuenta y en nombre de la empresa.

Si estamos ante este supuesto, el camino prosigue hacia una encrucijada:

3. ¿Tiene la empresa un programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance?

Si la empresa no cuenta con un programa de Prevención de Riesgos Penales o Compliance, puede ser condenada por su responsabilidad al no ejecutar debidamente las funciones de supervisión y vigilancia. Adicionalmente, sufrirá un daño importante en su reputación al estar involucrada su marca en un litigio penal.

Si la empresa cuenta con un programa de Prevención o Compliance se encuentra ya en la ruta a la exención. Sin embargo, deben tenerse en cuenta otros factores:

4. ¿Es el programa de Compliance eficaz?

Si el programa no es eficaz, encajaría dentro de los denominados programas de Compliance “cosméticos”, que a pesar de existir a nivel documental (Por ejemplo, la empresa cuenta con un Código de Conducta que no aplica) no contribuyen a la prevención del delito. En este caso las empresas corren el riesgo de ser sancionadas de la misma manera que aquellas que no cuenten con ningún tipo de programa de Compliance.

¿Qué debe contener un programa de Compliance eficaz? Englobamos los elementos descritos en el Código Penal en cinco componentes:

  • Un modelo de identificación y evaluación de riesgos penales.
  • Un programa de prevención elaborado que contenga tanto las políticas empresariales como los protocolos específicos de actuación, dirigidos precisamente a la prevención y detección.
  • Una función de supervisión y vigilancia, dotada de los recursos humanos y financieros necesarios para detectar los riesgos y tomar las medidas preventivas y correctivas.
  • Los canales de comunicación apropiados para reportar las conductas riesgosas a los órganos de dirección, y el adiestramiento adecuado del
  • Una contínua revisión del sistema y un adecuado seguimiento.

Si el programa cumple con los cinco elementos, de una forma eficaz, procederá entonces la formulación de la siguiente pregunta:

5. ¿El delito fue consecuencia de una elusión?

Esto implica que quien lo haya cometido, tendría que haber actuado fraudulentamente y eludiendo los controles y la supervisión a la que habría de estar sometido.

Si se confirma que hubo una elusión del sistema de Compliance, la siguiente cuestión a resolver es:

6. ¿Cuenta la empresa con los elementos probatorios para acreditar el cumplimiento?

En este particular la empresa debe evaluar dos factores, por un lado los elementos que tenga para demostrar la eficacia de su programa de Compliance, y por otro, todos aquellos que coadyuven a la individualización del delito ejecutado por el sujeto.

Si la empresa no cuenta con elementos probatorios suficientes, puede ser sancionada. No obstante, en la medida en que colabore con las autoridades de forma eficaz y solvente podrá ver atenuada su sanción.

Si la empresa cuenta con un programa de prevención de Riesgos Penales o Compliance eficaz, adecuado y logra acreditarlo, habrá completado exitosamente la ruta a la exención de su responsabilidad.

La elaboración de un buen programa de Compliance, pues, debe ser     concienzuda, meticulosa, y fruto del trabajo de verdaderos profesionales capaces de transmitir que de lo que se trata, en realidad, es de que las empresas asuman una “cultura de cumplimiento” no como instrumento meramente elusivo o mitigador de responsabilidades penales, sino como herramienta necesaria de su propia gestión.

Rura exención de la responsabilidad penal de las empresas.

Ruta hacia la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Garberí Penal.

Alex Garberí Mascaró es Fundador y Director del Área de Compliance y Derecho Penal,  José Alejandro Cuevas Sarmiento es Legal & Compliance Project Manager en Garberí PenalPara la implementación de sistemas de gestión de Compliance Penal, por favor contacte con nuestros expertos o comuníquese al 937 004455 de 09:00 a 19:00, de Lunes a Viernes.