Abuso sexual a menores de trece años: modalidad delictiva por medios telemáticos

El Tribunal Supremo desestima el recurso de Casación, promovido por la defensa, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1ª, de fecha 26 de mayo de 2015, en causa seguida por un delito de abusos sexuales a menos de trece años. STS 301/2016, de 12 de abril de 2016.

 

STS 301/2016, de 12 de abril de 2016

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª

Nº de Recurso: 1229/2015

Nº de Resolución: 301/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez

 

A fin de ubicar la cuestión de fondo debatida en el recurso, señalar que la defensa que el relato de hechos probados evidencia que no existió en ningún caso contacto físico entre el condenado y la menor. Se trató en todo momento de una relación a través de Internet, por lo que a su juicio no se dan los requisitos que permiten la aplicación del tipo previsto en el art. 183.1 CP

 

Pueden destacarse las siguientes cuestiones jurídico-procesales del cuerpo de la sentencia:

 

• Acerca del fundamento penológico del abuso sexual por medios telemáticos

 

A modo de introducción, corrobora esta Sala que los hechos probados no dan cuenta de un contacto físico entre el acusado y la menor de 10 años.

 

Sin embargo, los mismos describen la realidad de una conversación desarrollada en “Facebook”,  en la que se intercambiaron mensajes e imágenes a través de las respectivas cámaras “webcam” de ambos sujetos, y de la se deduce la existencia de evidentes indicaciones por parte del acusado a la menor, acerca de “dónde tenía que tocarse, dónde tenía que introducirse los dedos  o qué partes tenía que enseñarle la menor para su disfrute libidinoso”.

 

El art. 183.1 CP, en la redacción vigente en la fecha en que sucedieron los hechos, castigaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que «… realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años«.

 

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, se ha sustituido la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a «… actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años«. Dicho cambio en la literalidad del tipo en cuestión, no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica “que no modifica el criterio de esta Sala respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual” (SSTS 331/2004, 16 de marzo o 604/2012, 20 de junio, entre otras muchas).

Analizado el escenario normativo que nos ocupa, es momento de adaptarlo al modus operandi del acusado para con la menor.

 

Son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 CP no se ha visto obstaculizada “por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima”. En esta línea, en la STS 1397/2009, 29 de diciembre, decíamos que «… el delito de agresión sexual se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. (…). Que la satisfacción sexual la obtenga (el acusado) tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para poder acreditar la concurrencia de lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual”

 

Centrando la cuestión en aquellos casos en los que la ausencia de relación física esté ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso, es importante puntualizar que “la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable”. Y esto es así, dado el nuevo marco de modelos de interrelación “en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual”.

 

El intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual (ATS 1474/2014, 18 de septiembre), la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (STS 864/2015, 10 de diciembre), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet (STS 786/2015, 4 de diciembre), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que “el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física”, que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores.

 

En resumidas cuentas, estamos ante “acciones de inequívoco carácter sexual, que menoscabaron la indemnidad de la menor”. Acciones que, como subraya el Fiscal en su dictamen de impugnación, estuvieron preordenadas a la ofensa a ese bien jurídico, que la jurisprudencia de esta Sala ha descrito como «… el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico; en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad » (STS 476/2006, 2 de mayo).