STS 1546/2016 (I) – Fundamento teórico-jurídico de la figura del agente encubierto

El Tribunal Supremo desestima los recursos de Casación, promovidos por las defensas, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, de fecha 5 de junio de 2015, que les condenó por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal.STS 1546/2016, de 6 de abril de 2016. STS 1546/2016, de 6 de abril de 2016

 

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª

Nº de Recurso: 10714/2015

Nº de Resolución: 277/2016

Procedimiento: PENAL – APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: Excmo. Sr. Antonio del Moral García

 

Pueden destacarse las siguientes cuestiones jurídico-procesales del cuerpo de la sentencia:

• Acerca del requisito previo de autorización judicial habilitante de su actuación.

 

La necesidad de concretar el porqué de esta autorización radica tanto en las “posibles injerencias en derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación, -derecho a no declararse culpable o a no declarar contra sí mismo; inviolabilidad del domicilio-, en la afectación de un derecho de nueva generación, -como es la autodeterminación informativa-, así como también en la necesidad de dotar al agente encubierto de inmunidad -en sentido figurado- respecto de actuaciones que objetivamente podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución penal”.

 

Por tal razón, el art. 282 bis LECrim establece implícitamente las actuaciones que ineludiblemente reclaman esa autorización: “la utilización de identidad supuesta” y “la adquisición o transporte de los efectos del delito sin proceder a su incautación”, lo que sería obligado si no mediase esa autorización judicial.

 

Las exigencias del derecho a la autodeterminación informativa, concernido de manera determinante, “no son tan intensas en cuanto a la necesidad de intervención judicial”. Sin embargo, “no toda incidencia en ese derecho reclama inexorablemente habilitación judicial”, como demuestran las simulaciones policiales investigadoras de corta duración que, según entiende generalizadamente la doctrina y unánimemente la jurisprudencia, “no precisan de ese previo plácet judicial”.

 

En cuanto a la alegación de que un agente encubierto de comienzo a su actuación sin contar con tal autorización, la STS 835/2013, de 6 de noviembre, considera que “de seguirse a la letra, haría ilegítima, incluso imposible, cualquier actuación de las que permite el art. 282 bis Lecrim”. En efecto, pues el precepto habla de investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, “de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad”,  y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera.

 

Por lo demás, continua diciendo,  las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, “tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, y que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas”.

 

Por eso, tiene algo de contradictorio el “cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente base empírica para dar racionalidad a la medida”.

 

En esta línea, y, atendiendo al caso en cuestión, apuntar que “las conductas de acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial”, que se hizo ya insoslayable a la hora “de reclamar la intervención de unas comunicaciones, y, sobre todo, ante la inminencia de una operación concreta delictiva”. Así, esta fase previa es asimilable a las “intervenciones de corta duración antes aludidas”.