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El 22 de enero fue publicada la Circular 1-2016 sobre la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (descargar aquí), que se convierte en el principal indicador y referente en lo que respecta a la aplicación de modelos de prevención de riesgos penales en un entorno de Compliance.

A continuación una síntesis de las 20 conclusiones de la Circular:

  1. Responsabilidad penal de tipo vicarial o por representación:

 

En ambos casos debe existir la previa comisión de un delito por parte de una persona jurídica bajo circunstancias concretas (existencia de un beneficio directo o indirecto para la empresa). En el primer supuesto la conexión se deriva de la responsabilidad de Administradores y representantes, y en el segundo por la acción o inacción de las personas controladas por aquellas.

Se reconoce que existe una responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la eximente en la aplicación de programas de Compliance.

 

  1. Definición de las personas físicas:

 

Se amplía a quienes sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones; mandos intermedios; apoderados; y otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas la del Compliance Officer.

 

  1. Beneficio directo o indirecto:

 

Resultará suficiente para que se genere la responsabilidad, que la persona física se dirija directa o indirectamente a beneficiar a la entidad, sin necesidad de demostrar que éste beneficio se produjo.

 

  1. Conductas imprudentes de personas físicas que generan responsabilidad penal:

 

Sólo procede en los casos de insolvencias punibles (art. 259.3), delitos contra recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), blanqueo de capitales (art. 302.2) y financiación del terrorismo (art. 576.5).

 

  1. Condición de incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control:

 

Se deja fuera del ámbito penal aquellos incumplimientos de menor gravedad, ante los cuales sólo caben sanciones administrativas o mercantiles.

 

  1. Incumplimiento de Administradores, representantes o personas con poder de decisión:

 

Para que la persona jurídica sea responsable en el supuesto previsto en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, debe materializarse un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de Administradores, representantes o personas con poder de decisión en la empresa.

 

  1. Doble criterio de atribución de responsabilidad:

 

La Fiscalía podrá mantener la imputación por las dos vías previstas en el apartado 1 del artículo 31 bis, entendiendo que puede haber responsabilidad por el incumplimiento grave del deber de control y que el controlador también incurra en delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente.

  1. La supervisión y vigilancia se extiende a empleados, autónomos, subcontratados y empresas de filiales:

 

Siempre que se hallen integrados en el perímetro del dominio social de la empresa, ésta será responsable de la supervisión, control y vigilancia de las personas físicas mencionadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 31 bis.

 

  1. El incumplimiento grave de la supervisión, vigilancia y control ha de atender a las circunstancias concretas de cada caso:

 

El sistema de Compliance será objeto de una valoración inicial para determinar su contenido real y el del mandato del que son titulares las personas que incumplieron gravemente sus deberes.

 

  1. Responsabilidad civil subsidiaria:

 

Es posible aún cuando la infracción del deber de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve.

 

  1. Categorías de imputabilidad de la persona jurídica:

 

a) Son imputables las empresas o corporaciones que operan con normalidad en el mercado, a las cual van dirigidas las disposiciones sobre sistemas de Compliance previstas en el artículo 31 bis.

 

b) También resultan imputables las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal y que son utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.

 

c) Aquellas empresas cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal son inimputables, en razón de la naturaleza netamente delictiva.

 

  1. Responsabilidad penal de partidos políticos y de sindicatos:

 

Aunado a las previsiones del Código Penal, deben tener presente lo previsto en la LO 7/2012. Su responsabilidad se extiende a fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos vinculados.

 

  1. Entidades exentas de imputabilidad:

 

Las fundaciones públicas, integradas en el llamado sector público fundacional, y sometidas al Derecho administrativo.

 

  1. Colegios profesionales o Cámaras de comercio:

 

Tendrán la consideración de personas jurídicas penalmente responsables y no podrán hacer valer el ejercicio de “potestades públicas de soberanía o administrativas”.

 

  1. Valoración de la idoneidad del modelo adoptado por la empresa:

 

El objeto del proceso penal evaluará la idoneidad del sistema de Compliance como parte del análisis para determinar la aplicación de la eximente de responsabilidad de la empresa, pues ésta sólo se puede hacer valer bajo la concreción de condiciones específicas.

 

  1. Doble régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica:

 

Uno para los administradores y dirigentes y otro para los subordinados, aunque ambos son sustancialmente idénticos. Cabe destacar que la elusión fraudulenta del sistema de Compliance no es aplicable cuando los autores del delito son los sujetos indicados en el literal b) del apartado primero del artículo 31 bis.

  1. Los sistemas de Compliance (modelos de organización y gestión) deberán observar los requisitos de los apartados 2 y 5 del artículo 31 bis:

 

La Fiscalía interpretará la aplicación de dichos sistemas siguiendo las pautas de la propia circular, atendiendo a la naturaleza y tamaño de la empresa y la normativa sectorial aplicable a las entidades a las que se imponga específicamente un modelo determinado.

 

  1. Régimen especial de personas jurídicas de pequeñas dimensiones:

 

Podrán demostrar su compromiso con el Compliance mediante una razonable adaptación de los requisitos exigidos por el Código Penal, atendiendo la flexibilidad que se le otorga a estas empresas en otras materias. Los Fiscales extremarán la prudencia en la imputación de este tipo de personas jurídicas.

 

  1. Criterios para valoración de la eficacia del sistema de Compliance:

 

a) Se debe interpretar de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea de imposible apreciación práctica.

 

b) Su objeto no es sólo evitar la sanción sino promover una verdadera cultura ética corporativa.

 

c) Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo serán apreciadas como un elemento adicional, pero en modo alguno acreditan la eficacia del sistema.

d) El compromiso y apoyo de la alta dirección en la cultura de cumplimiento son un requisito determinante en la eficacia.

 

e) La responsabilidad corporativa debe ser más exigente en los casos en que la conducta busca un beneficio directo de la sociedad. Se valorarán los parámetros de contratación y promoción de las personas físicas y que éstos garanticen altos estándares éticos.

 

f) Será valorada especialmente por la Fiscalía que las empresas detecten las conductas delictivas y pongan en conocimiento a las autoridades.

 

g) La gravedad de la conducta, su extensión, la implicación de varias personas y la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo, pueden comprometer o poner en entredicho la validez del sistema de Compliance, haciendo inaplicable la eximente.

 

h) La firmeza de la respuesta en situaciones precedentes, aun cuando no hubiesen llegado a la vía penal, será valorada positivamente por la Fiscalía.

 

i) La imposición de medidas disciplinarias a los autores, la revisión inmediata del sistema, la restitución y reparación del daño y la colaboración en la investigación serán valoradas positivamente por la Fiscalía.

 

  1. La carga probatoria depende de la persona jurídica:

A criterio de la Fiscalía, la exención de la responsabilidad penal constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria. Por tanto, la empresa deberá acreditar que su sistema de Compliance cumple con las condiciones y requisitos legales.

 

Si deseas más información o asesoría en materia de Compliance o Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, puedes consultar nuestra sección de Compliance Penal o contactarnos a través de info@garberipenal.com.

 

Alex Garberí & José Alejandro Cuevas, equipo de «Garberí Penal»

 

Alex Garberí Mascaró

Branded.me: Alex Garberí – Twitter: @GarberiAbogados – Blog: Visto para Sentencia

 

José Alejandro Cuevas Sarmiento

Web: Jacuevas.com

 

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